BAG – 2 AZR 38/04 | bag-urteil.com

Betriebsbedingte Kündigung – Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.11.2004, 2 AZR 38/04

Leitsatz des Gerichts:

Bei einer betriebsbedingten Kündigung eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Angestellten sind in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG grundsätzlich nur Angestellte derselben Vergütungsgruppe einzubeziehen.

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 14. August 2003 – 6 Sa 847/02 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand

2 AZR 38/04 > Rn 1

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses auf Grund von betriebsbedingten Kündigungen.

2 AZR 38/04 > Rn 2

Der am 21. März 1950 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 1. August 1990 bei der Beklagten beschäftigt. Nach einer Tätigkeit als Sachgebietsleiter des Liegenschaftsamtes war er seit dem 1. Januar 2000 als Sachgebietsleiter der Straßenverkehrsbehörde bei einer Vergütung nach der VergGr. IVb BAT-O tätig.

2 AZR 38/04 > Rn 3

Am 6. September 2001 beschloss der Stadtrat der Beklagten eine Umstrukturierung der Stadtverwaltung und beauftragte den Oberbürgermeister mit der schnellstmöglichen Realisierung. Mit der vom Stadtrat beschlossenen ersten Nachtragssatzung zum Haushaltsplan 2001 und dem Haushaltsplan 2002 wurde im Stellenplan der Stadt für den Bereich Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde eine Stelle der VergGr. IVb zum 30. Juni 2002 mit einem kw-Vermerk versehen. Der Stellenplan der Stadt wies für diesen Bereich nur eine Stelle der VergGr. IVb BAT-O aus. Der Landkreis genehmigte mit Bescheid vom 31. Januar 2002 die Haushaltssatzung und den Haushaltsplan 2002.

2 AZR 38/04 > Rn 4

Am 8. November 2001 schrieb die Beklagte die Planstelle eines Sachgebietsleiters (SGL) Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde mit einer Vergütung nach der VergGr. IVa/1a BAT-O aus. Sie besetzte diese Stelle mit dem ehemaligen SGL Tiefbau P., der bisher schon nach der VergGr. IVa BAT-O vergütet worden war. Die Bewerbung des Klägers fand keine Berücksichtigung.

2 AZR 38/04 > Rn 5

Am 26. November 2001 schrieb die Beklagte die Stellen eines „Mitarbeiters Liegenschaften“ (VergGr. VII BAT-O), eines „Mitarbeiters Archiv“ (VergGr. VIb BAT-O) und eines „Mitarbeiters Dorfentwicklung“ (VergGr. VIb BAT-O) aus. Die Ausschreibungen enthielten den Hinweis:

2 AZR 38/04 > Rn 6

„Durch die Neuregelung des § 8 SächsKomZG wird ab 01.01.2002 die gesamte Kernverwaltung der Mitgliedsgemeinden der Verwaltungsgemeinschaft in der erfüllenden Gemeinde per Gesetz tätig. Deshalb wird zu diesem Termin die zu besetzende Stelle eines … ausgeschrieben. Bei Bewerbungen von Mitarbeitern aus den Gemeinden der Verwaltungsgemeinschaft erfolgt die Beschäftigung nach der jeweils vereinbarten Arbeitszeit.“

2 AZR 38/04 > Rn 7

Der Kläger, der sein generelles Interesse an einer Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter der Stadtverwaltung bei der Beklagten bekundet hatte, bewarb sich auf die drei ausgeschriebenen Stellen. Die Beklagte besetzte sie jedoch mit Mitarbeitern der Mitgliedsgemeinden der Verwaltungsgemeinschaft, die die Aufgaben schon vorher ausgeübt hatten. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 teilte sie dem Kläger ihre ablehnende Entscheidung mit.

2 AZR 38/04 > Rn 8

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2001 informierte die Beklagte den Personalrat über die beabsichtigte Kündigung des Klägers. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 teilte der Personalrat ihr mit, er lasse die Frist verstreichen.

2 AZR 38/04 > Rn 9

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30. Juni 2002.

2 AZR 38/04 > Rn 10

Nach einer weiteren Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 25. März 2002 das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut zum 30. September 2002.

2 AZR 38/04 > Rn 11

Der Kläger hat sich mit seiner Kündigungsschutzklage gegen die beiden Kündigungen gewandt und geltend gemacht, es lägen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses vor. Der kw-Vermerk im Haushaltsplan sei nicht hinreichend bestimmt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, wie das organisatorische Konzept umgesetzt und seine bisherigen Tätigkeiten nunmehr verteilt würden. Dies gelte umso mehr, als er nur etwa zu ca. 10 % seiner Arbeitszeit mit Leitungstätigkeiten betraut gewesen sei. Im Übrigen hätte er sowohl auf der Stelle des SGL Tiefbau/Straßenverkehr als auch ggf. nach einer Änderungskündigung auf einer der freien Stellen der VergGr. VIb und VII BAT-O weiterbeschäftigt werden können. Die Beklagte sei zur Übernahme der Mitarbeiter der Gemeinden aus der Verwaltungsgemeinschaft rechtlich nicht verpflichtet gewesen. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft; die anderen Sachgebietsleiter M., Pr., Z., K. und Pi. seien nicht in den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer einbezogen worden. Schließlich sei auch der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte habe ihm nicht alle erheblichen Daten mitgeteilt.

2 AZR 38/04 > Rn 12

Der Kläger hat zuletzt beantragt

2 AZR 38/04 > Rn 13

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die ordentliche Kündigung vom 27. Dezember 2001 noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. März 2002 aufgelöst worden ist.

2 AZR 38/04 > Rn 14

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags geltend gemacht, die Stelle des SGL Straßenverkehr sei auf Grund des ausgebrachten kw-Vermerks im Haushaltsplan weggefallen. Durch die Neuordnung der Aufgabengebiete habe man keinen SGL Straßenverkehr mehr benötigt. Eine andere Beschäftigung sei nicht möglich gewesen. Für die Tätigkeit eines SGL Tiefbau/Straßenverkehr habe dem Kläger die notwendige Erfahrung für die Fachaufsicht im Tiefbau gefehlt. Deshalb sei der besser qualifizierte Mitarbeiter P. auf diesem Arbeitsplatz weiterbeschäftigt worden. Die drei anderen genannten Stellen seien nicht „frei“ gewesen. Sie habe sie mit Mitarbeitern der kraft Gesetzes aufgelösten Gemeindeverwaltungen der Verwaltungsgemeinschaft besetzen müssen. Deren bisherige Stellen seien in den Gemeinden weggefallen. Die Ausschreibung sei lediglich zur Orientierung über den qualifikationsgerechten Einsatz der zu übernehmenden Mitarbeiter erfolgt. Die Sozialauswahl sei zutreffend. Die Mitarbeiter M. und Pr. seien Mitglieder des Personalrats und deshalb nicht mit dem Kläger vergleichbar. Die Mitarbeiter Z., K. und Pi. seien in andere Vergütungsgruppen eingruppiert und deshalb nicht vergleichbar. Lediglich die SGL F. und S., die eine Vergütung nach der VergGr. IVb BAT-O erhielten, seien mit dem Kläger vergleichbar, sie seien aber sozial schutzwürdiger. Zumindest halte sich die getroffene Sozialauswahl in dem dem Arbeitgeber zuzubilligenden Wertungsspielraum. Die SGL F. weise eine Beschäftigungszeit seit dem 1. Juni 1977 auf, sei am 23. Juni 1951 geboren und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet; nach der in der Verwaltung existierenden Punktetabelle komme sie auf 92 Sozialpunkte. Die SGL S. weise eine Betriebszugehörigkeitszeit seit dem 22. März 1982 auf, sei am 19. November 1954 geboren und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet; sie komme auf insgesamt 83 Sozialpunkte. Der Kläger erziele hingegen nur 67 Sozialpunkte.

2 AZR 38/04 > Rn 15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

2 AZR 38/04 > Rn 16

Die Revision ist nicht begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 27. Dezember 2001 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30. Juni 2002 aus betriebsbedingten Gründen wirksam beendet (§ 1 Abs. 2 und 3 KSchG).

2 AZR 38/04 > Rn 17

Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner klageabweisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung vom 27. Dezember 2001 sei sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Zwar liege allein im Ausbringen des „kw-Vermerks“ im Stellenplan noch kein betriebsbedingtes Kündigungserfordernis. Notwendig sei darüber hinaus ein auf den konkreten Stellenbedarf zugeschnittenes Konzept. Die Beklagte habe ein solches dargelegt. Durch die Zusammenlegung des Tiefbauamtes und der Straßenverkehrsbehörde entstünden Rationalisierungseffekte, so dass die verbleibenden Aufgaben des Klägers ohne zumutbare Belastungen auf die restlichen Mitarbeiter des Sachgebietes aufgeteilt werden könnten. Andere freie Stellen seien zum Kündigungszeitpunkt nicht vorhanden gewesen. Die Stellen nach der VergGr. VIb BAT-O bzw. nach der VergGr. VII BAT-O seien nicht frei gewesen. Mit der Übernahme von drei Mitarbeitern nach § 78b SächsKomZG habe kein Personalbedarf mehr bestanden. Die Sozialauswahl sei zutreffend durchgeführt worden. Die Beklagte habe den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Mitarbeiter fehlerfrei bestimmt und auf die Mitarbeiter der VergGr. IVb BAT-O beschränkt. Eine Vergleichbarkeit mit Arbeitnehmern anderer Vergütungsgruppen scheide aus, weil Angestellten im Geltungsbereich des BAT-O nicht ohne weiteres Tätigkeiten einer anderen Vergütungsgruppe im Rahmen des Direktionsrechts übertragen werden könnten. Die Sozialauswahl mit den Mitarbeitern der VergGr. IVb BAT-O sei nicht fehlerhaft. Dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, welcher Arbeitnehmer dieser Vergütungsgruppe weniger sozial schutzbedürftig sei. Die Sozialauswahl der Beklagten halte sich in dem dem Arbeitgeber zuzugestehenden Wertungsspielraum. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte habe ihm nur die Sozialdaten der Mitarbeiter mitteilen müssen, die sie in die Sozialauswahl einbezogen habe.

2 AZR 38/04 > Rn 18

Dem folgt der Senat im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung.

2 AZR 38/04 > Rn 19

Die Kündigung vom 27. Dezember 2001 ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG).

2 AZR 38/04 > Rn 20

Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger ist auf Grund der Vorgaben des gemeindlichen Haushaltsgesetzgebers entfallen. Der Stadtrat hat in der Nachtragssatzung zum Haushaltsplan 2001 und im Haushaltsplan 2002 an der einzigen Stelle der VergGr. IVb BAT-O im Bereich Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde einen kw-Vermerk zum 30. Juni 2002 angebracht.

2 AZR 38/04 > Rn 21

In der Regel entsteht das betriebliche Erfordernis für eine Kündigung nicht unmittelbar und allein durch bestimmte – beispielsweise wirtschaftliche – Entwicklungen (Produktionsrückgang usw.), sondern auf Grund einer – durch wirtschaftliche Entwicklungen und fiskalische Überlegungen veranlassten – Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Im öffentlichen Dienst kann eine vergleichbare Entscheidung darin liegen, dass in einem Haushaltsplan eine konkrete Stelle gestrichen (BAG 28. November 1956 – GS 3/56 – BAGE 3, 245; 3. Mai 1978 – 4 AZR 698/76 – BAGE 30, 272; 21. Januar 1993 – 2 AZR 330/92 – AP MitbestG Schleswig-Holstein § 52 Nr. 1 = EzA KSchG § 2 Nr. 18), ein sog. kw-Vermerk angebracht (BAG 6. September 1978 – 4 AZR 84/77 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 9; 18. November 1999 – 2 AZR 77/99 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 104) oder aus einem Personalbedarfsplan der Wegfall einer Stelle ersichtlich wird (BAG 18. November 1999 – 2 AZR 77/99 – aaO; zusammenfassend zuletzt 23. November 2000 – 2 AZR 617/99 – BAGE 96, 294 [BAG 23.11.2000 – 2 AZR 617/99]; 22. Mai 2003 – 2 AZR 326/02 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126) . Die Zweckmäßigkeit dieser Entscheidungen ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt nachprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (st. Rspr. BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71) . Zum Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehört dabei auch die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe in der Dienstelle – zukünftig – erledigt werden soll (BAG 7. Mai 1998 – 2 AZR 356/97 – BAGE 88, 363; 17. Juni 1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 561 mwN) . Der Arbeitgeber kann grundsätzlich sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmer-Stunden) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen.

2 AZR 38/04 > Rn 22

Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein (st. Rspr. BAG 30. Mai 1985 – 2 AZR 321/84 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36; 17. Februar 2000 – 2 AZR 109/99 -) . Die Organisationsentscheidung muss aber ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses sein. Das ist nur dann der Fall, wenn die Entscheidung sich auf eine nach sachlichen Merkmalen genauer bestimmte Stelle bezieht. Ein allgemeiner Beschluss, Personalkosten zu senken, genügt diesen Anforderungen nicht (BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 326/02 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126) .

2 AZR 38/04 > Rn 23

Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personalkosten einzusparen, so rückt sie nahe an den Kündigungsentschluss heran. Da die Kündigungsentscheidung selbst nach dem Gesetz nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, muss der Arbeitgeber regelmäßig in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit („Dauer“) verdeutlichen, um dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob sie im Sinne der oben gekennzeichneten Rechtsprechung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also rechtsmissbräuchlich ausgesprochen worden ist (BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71 ; – 2 AZR 456/98 –

2 AZR 38/04 > Rn 24

BAGE 92, 79 sowie 17. Juni 1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61) . Für eine entsprechende Organisationsentscheidung im Bereich des öffentlichen Dienstes gilt prinzipiell nichts anderes (BAG 23. November 2000 – 2 AZR 617/99 – BAGE 96, 294 [BAG 23.11.2000 – 2 AZR 617/99]) .

2 AZR 38/04 > Rn 25

Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts liegt durch das Anbringen des wirksamen „kw-Vermerks“ im Stellenplan ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG vor.

2 AZR 38/04 > Rn 26

aa)

Die Beklagte hat die Zusammenführung des Tiefbauamtes und der Straßenverkehrsbehörde zum Anlass genommen, die Stelle eines Sachgebietsleiters abzubauen und im Haushaltsplan der Stadt einen kw-Vermerk an der Stelle nach VergGr. IVb BAT-O in diesem Bereich angebracht. Der Stadtratsbeschluss ist nicht nur allgemein gefasst worden, er bezieht sich hinreichend konkret auf die bisherige Stelle des Klägers. Denn im Bereich Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde gab es nur eine Stelle der VergGr. IVb BAT-O. Somit ist auf Grund des Stadtratsbeschlusses unmittelbar das Beschäftigungsvolumen im Bereich Tiefbau/Straßenverkehrsbehörde reduziert worden.

2 AZR 38/04 > Rn 27

bb)

Es ist nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Beklagten offenkundig unsachlich, unverhältnismäßig oder willkürlich ist. Es ist grundsätzlich Sache des öffentlichen Arbeitgebers, das Verhältnis zwischen Arbeitsvolumen und Arbeitskräftevolumen festzulegen. Das gilt erst recht, wenn der demokratisch legitimierte Haushaltsgesetzgeber nur noch eine begrenzte Auswahl von Stellen zur Verfügung stellt, weil weitere Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst nicht mehr – ohne weitere Verschuldung – finanzierbar sind. Es ist eine Zweckmäßigkeitsfrage und obliegt der politischen Entscheidungsprärogative des Haushaltsgesetzgebers, welchen Schlüssel er zur Berechnung des Personalbedarfs zu Grunde legt und mit welchen personellen Mitteln er seine Pflichtaufgaben wie intensiv erfüllen lassen will. Dies gilt um so mehr, als es für die Einstellung und Beschäftigung eines Angestellten im öffentlichen Dienst einer Haushaltsstelle zwingend bedarf. Wird die Haushaltsstelle gestrichen, so entfällt ohne weiteres das Beschäftigungsbedürfnis für den entsprechenden Bereich.

2 AZR 38/04 > Rn 28

cc)

Entgegen der Auffassung der Revision brauchte deshalb die Beklagte nicht im Einzelnen die organisatorische Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit ihrer Organisationsmaßnahmen darzulegen.

2 AZR 38/04 > Rn 29

Dass der Arbeitgeber regelmäßig zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, wenn die Organisationsentscheidung nahe an den Kündigungsentschluss herangerückt ist, ist weder Selbstzweck, noch dient es dazu, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen können. Der Sinn eines solchen Vortrags besteht vielmehr darin, einen Missbrauch des Kündigungsrechts auszuschließen. Vermieden werden soll zum einen eine betriebsbedingte Kündigung, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals, insbesondere durch Mehrarbeit bzw. Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer, führt. Verhindert werden soll zum anderen, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand genutzt wird, um einen Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen und lediglich die arbeitsvertraglichen Inhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen als zu belastend angesehen werden (Stichwort: Austauschkündigung) (BAG 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 -BAGE 103, 31) .

2 AZR 38/04 > Rn 30

Für eine solche missbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Stelle lediglich übergangsweise und nicht dauerhaft streichen wollte. Auch ist nicht vorgetragen, dass das verbleibende Personal zukünftig Mehrarbeit leisten muss. Soweit es auf Grund der Stellenstreichung ggf. zu einer inhaltlichen Intensivierung der Arbeit während der Arbeitszeit für die verbleibenden Mitarbeiter kommen sollte, kann dies konzeptionell gewollt sein und steht einem kündigungsrechtlich erheblichem Wegfall des Arbeitsvolumens nicht entgegen.

2 AZR 38/04 > Rn 31

Der öffentliche Arbeitgeber braucht deshalb grundsätzlich nicht mehr im Einzelnen zur organisatorischen Umsetzbarkeit der Maßnahmen vorzutragen, wenn die Stelle im Haushaltsplan gestrichen worden ist und keine Anhaltspunkte vorliegen, dass ein Missbrauch des Kündigungsrechts gegeben sein könnte. Dies könnte sich beispielsweise indiziell ergeben, wenn gleichzeitig oder im unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung die Arbeitszeiten anderer Arbeitnehmer erhöht bzw. andere Arbeitnehmer neu eingestellt werden würden. Der Hinweis des Klägers, die Beklagte müsse vorliegend die organisatorische Durchführbarkeit ihrer unternehmerischen Entscheidung verdeutlichen und substantiieren, wie die weiterhin anfallenden Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden können, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Einer solchen Darlegung hätte es nur bedurft, wenn die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen der Reduktion des Arbeitsvolumens nach einer Organisationsänderung gekündigt hätte. Das dringende betriebliche Erfordernis resultiert vorliegend jedoch aus einer Stellenstreichung im Haushaltsplan. Deshalb kommt es auf den tatsächlichen Beschäftigungsbedarf gerade nicht an. Vielmehr ist die vom Haushaltsgesetzgeber getroffene Bedarfsprognose und die aus ihr gezogenen Konsequenzen von der Beklagten bzw. dem Stadtrat allein kommunalpolitisch zu verantworten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger angezogenen Urteil des Senats vom 23. November 2000 (- 2 AZR 617/99 – BAGE 96, 294 [BAG 23.11.2000 – 2 AZR 617/99]) . Der Senat hat in dieser Entscheidung bestimmte Anforderungen nur für solche betriebsbedingten Kündigungen im öffentlichen Dienst aufgestellt, die nicht auf Grund der Streichung der Stelle im Haushaltsplan durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber erfolgten.

2 AZR 38/04 > Rn 32

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Kündigung auch nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte brauchte den Kläger nicht an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle weiterbeschäftigen.

2 AZR 38/04 > Rn 33

Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis „bedingt“, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeiten hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Dies folgt aus dem „ultima-ratio-Grundsatz“. Der nach der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu prüfende „ultima-ratio-Grundsatz“ wird in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG normativ konkretisiert. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG ist die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann. Diese Weiterbeschäftigungspflicht gilt unabhängig davon, ob ein Widerspruch der zuständigen Personalvertretung vorliegt (zuletzt Senat 25. April 2002 – 2 AZR 260/01 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121; 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03 -) . Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (allgemein zum Maßstab des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG: Senat 21. September 2000 – 2 AZR 385/99 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 und – 2 AZR 440/99 – BAGE 95, 350; 6. Dezember 2001 – 2 AZR 695/00 – EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115; zuletzt 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03 – aaO; speziell zum Maßstab des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG: Senat 15. Dezember 1994 – 2 AZR 320/94 – BAGE 79, 66; 25. April 2002 – 2 AZR 260/01 – aaO) . Zur Weiterbeschäftigung auf einer freien Beförderungsstelle ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, da das Arbeitsverhältnis nur in seinem bisherigen Bestand und Inhalt geschützt wird (BAG 29. März 1990 – 2 AZR 369/89 – BAGE 65, 61 [BAG 29.03.1990 – 2 AZR 369/89]; 21. September 2000 – 2 AZR 385/99 – aaO) . Die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz unterliegt, jedenfalls wenn es sich um einen neu geschaffenen Arbeitsplatz handelt, der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Die Entscheidung des Arbeitgebers, die Stelle nur von einem Arbeitnehmer mit einer bestimmten Qualifikation ausführen zu lassen, ist dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsanforderungen einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeit haben (zuletzt: BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03 – aaO) .

2 AZR 38/04 > Rn 34

Ausgehend von diesen Grundsätzen waren freie Arbeitsplätze vorliegend nicht vorhanden.

2 AZR 38/04 > Rn 35

aa)

Die Beklagte musste den Kläger bei der Besetzung der Stelle des SGL Tiefbau/Straßenverkehr nicht berücksichtigen. Es handelt sich um eine „Beförderungsstelle“. Sie ist mit der VergGr. IVa BAT-O im Stellenplan der Beklagten ausgewiesen. Zudem hat der Kläger seine objektive Eignung für diese Stelle und das Vorliegen der hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, insbesondere für die Fachaufsicht im Bereich Tiefbau, nicht dargetan.

2 AZR 38/04 > Rn 36

bb)

Die vom Kläger weiterhin angeführten Stellen „Mitarbeiter Liegenschaften“, „Mitarbeiter Archiv“ und „Mitarbeiter Dorfentwicklung“ waren nicht „frei“ iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG.

2 AZR 38/04 > Rn 37

Die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung setzt das Vorhandensein eines „freien“ Arbeitsplatzes voraus (st. Rspr. des Senats seit 13. September 1973 – 2 AZR 601/72 – BAGE 25, 278) . Als „frei“ sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, dem maßgeblichen Überprüfungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, unbesetzt sind (st. Rspr. des Senats siehe ua. die Entscheidungen vom 30. Mai 1985 – 2 AZR 321/84 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36; 15. Dezember 1994 – 2 AZR 327/94 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75; 25. April 2002 – 2 AZR 260/01 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121) .

2 AZR 38/04 > Rn 38

Zwar waren die vom Kläger genannten Stellen zum Kündigungszeitpunkt zum 1. Januar 2002 „ausgeschrieben“. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht jedoch erkannt, dass sie nicht frei iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG waren. Infolge der Bildung der Verwaltungsgemeinschaft der Beklagten mit Mitgliedsgemeinden galten nach dem „Sächsischen Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (SächsKomZG)“ vom 19. August 1993 idF des Gesetzes zur Änderung verschiedener Vorschriften des Sächsischen Landesrechts vom 25. Juni 1999 (GVBl. S. 398) für die bisherigen Angestellten der Mitgliedsgemeinden nach § 78b SächsKomZG die Regelungen von §128, § 129 Abs. 2 bis 4 BRRG entsprechend. § 78b SächsKomZG bestimmt unter der Überschrift

2 AZR 38/04 > Rn 39

„Übernahme der Angestellten, Arbeiter sowie der in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Beschäftigten § 128 und § 129 Abs. 2 bis 4 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz – BRRG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1985 (BGBl. I S. 462), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Juli 1995 (BGBl. I S. 962), gelten bei Bildung eines Verwaltungsverbandes oder Verwaltungsgemeinschaft für die angestellten Arbeiter sowie die in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Beschäftigten entsprechend. Treten diese danach in den Dienst des Verwaltungsverbandes oder der erfüllenden Gemeinde über, wird das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortgesetzt.“

2 AZR 38/04 > Rn 40

Nach § 128 BRRG gilt:

2 AZR 38/04 > Rn 41

„(1)
Die Beamten einer Körperschaft, die vollständig in eine andere Körperschaft eingegliedert wird, treten mit der Umbildung kraft Gesetzes in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft über.

(2)
Die Beamten einer Körperschaft, die vollständig in mehrere andere Körperschaften eingegliedert wird, sind anteilig in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft zu übernehmen. Die beteiligten Körperschaften haben innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind. Solange ein Beamter nicht übernommen ist, haften alle aufnehmenden Körperschaften für die ihm zustehenden Bezüge als Gesamtschuldner.

(3)
Die Beamten einer Körperschaft, die teilweise in eine oder mehrere andere Körperschaften eingegliedert wird, sind zu einem verhältnismäßigen Teil, bei mehreren Körperschaften anteilig, in den Dienst der aufnehmenden Körperschaften zu übernehmen. Absatz 2 Satz 2 findet Anwendung.

(4)
Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend, wenn eine Körperschaft mit einer oder mehreren Körperschaften zu einer neuen Körperschaft zusammengeschlossen wird, wenn aus einer Körperschaft oder aus Teilen einer Körperschaft eine oder mehrere neue Körperschaften gebildet werden, oder wenn Aufgaben einer Körperschaft vollständig oder teilweise auf eine oder mehrere andere Körperschaften übergehen.“

2 AZR 38/04 > Rn 42

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die einzelnen Gemeindeverwaltungen vollständig im Sinne der genannten Norm oder nur teilweise in die Verwaltung der Verwaltungsgemeinschaft eingegliedert worden sind. Auf jeden Fall gingen durch die Bildung der Verwaltungsgemeinschaft nach den gesetzlichen Regelungen die entsprechenden Arbeitsverhältnisse der in den Gemeinden beschäftigten Arbeitnehmer auf die Verwaltungsgemeinschaft und damit auf die Beklagte kraft Gesetzes über (Battis BBG 3. Aufl. § 26 Rn. 22 mwN) . Der Sinn des Regelungskomplexes der §§ 128 ff. BRRG besteht darin, die Rechtsstellung der Beamten bei der körperschaftlichen Umbildung ihres Dienstherrn zu regeln. Dabei gilt der Grundsatz, dass für die von der Umbildung betroffenen Beamten die bis dahin erlangte beamtenrechtliche Rechtsposition gewahrt bleiben soll und nur insoweit verändert und beeinträchtigt werden darf, als dies wegen der Umbildung und deren Folgen unumgänglich ist (BVerwG 11. Juli 1975 – VI C 44.72 – BVerwGE 49, 64; 30. November 1978 – II C 6.75 – BVerwGE 57, 98) . Auf Grund der Verweisung in § 78b SächsKomZG gilt dies entsprechend für die Angestellten, deren Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortgesetzt wird. Auf Grund der Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse mit den Angestellten aus den Gemeinden der Verwaltungsgemeinschaft waren die vom Kläger benannten Arbeitsplätze nicht frei. Die von der Beklagten veranlasste Ausschreibung hätte dementsprechend in der Tat nur der Klärung und Bestimmung gedient, von welchen einzelnen Mitgliedsgemeinden einzelne Mitarbeiter verhältnismäßig anteilig zu übernehmen und einzusetzen waren, um so dem gesetzlichen Anliegen der §§ 128 ff. BRRG und des § 78b SächsKomZG gerecht zu werden, die Rechtsstellung der von der körperschaftlichen Umsetzung betroffenen Angestellten beim Einsatz in der neuen Körperschaft maximal zu wahren (s. BVerwG 30. November 1978 – II C 6.75 – aaO) .

2 AZR 38/04 > Rn 43

Soweit der Kläger meint, diese Stellen seien zumindest – vor dem Übertritt der Mitarbeiter der Gemeinden in die Verwaltung der Beklagten – frei gewesen und hätten vorab mit ihm besetzt werden können und müssen, hat er schon nicht ausreichend dargetan, zu welchem Zeitpunkt dies überhaupt in Betracht gekommen sein soll. Die Stellen waren unstreitig erst zum 1. Januar 2002, also zum Zeitpunkt der Bildung der Verwaltungsgemeinschaft, ausgeschrieben und zu besetzen.

2 AZR 38/04 > Rn 44

Die Kündigung ist auch nicht iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte hat bei der Auswahl des Klägers zur Kündigung die sozialen Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt.

2 AZR 38/04 > Rn 45

Die Beklagte hat den für die Sozialauswahl zu berücksichtigenden auswahlrelevanten Personenkreis zutreffend bestimmt.

2 AZR 38/04 > Rn 46

aa)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (17. Februar 2000 – 2 AZR 142/99 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 46 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 43; 5. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01 – BAGE 104, 138) . Dabei kann grundsätzlich die tarifliche Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit in engen Grenzen herangezogen werden (Senat 25. April 1985 – 2 AZR 140/84 – BAGE 48, 314; 5. Mai 1994 – 2 AZR 917/93 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 23 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 31; 5. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01 – aaO) . An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (Senat 17. Februar 2000 – 2 AZR 142/99 – aaO; 5. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01 – aaO; zusammenfassend ErfK/Ascheid 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 481 mwN; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 621 mwN) .

2 AZR 38/04 > Rn 47

bb)

Im öffentlichen Dienst kommt die Besonderheit hinzu, dass der öffentliche Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts nur solche Tätigkeiten zuweisen kann, die dessen Fähigkeiten und Kräfte einerseits und den Merkmalen seiner im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe andererseits entsprechen. Das Direktionsrecht berechtigt den öffentlichen Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren Vergütungsgruppe zu übertragen. Die Änderung der bisherigen Tätigkeit kann auch der öffentliche Arbeitgeber nur im Wege einer Änderungskündigung und nicht allein gestützt auf sein Direktionsrecht erreichen (st. Rspr. des BAG 4. November 1982 – 2 AZR 277/81 -; 24. April 1996 – 4 AZR 976/94 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; 29. Oktober 1997 – 5 AZR 455/96 – ZTR 1998, 187; zuletzt: 20. November 2003 – 8 AZR 608/02 -EzA BGB 2002 § 628 Nr. 3) . Dementsprechend kommt der im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe für die Vergleichsgruppenbildung eine entscheidende Bedeutung zu. Handelt es sich nicht um einen Fall des Bewährungsaufstiegs, so sind grundsätzlich nur die Arbeitnehmer derselben Vergütungsgruppe miteinander vergleichbar.

2 AZR 38/04 > Rn 48

cc)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Fehler der Beklagten bei der Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises nicht erkennbar.

2 AZR 38/04 > Rn 49

(1)

Die Nichtberücksichtigung der SGL M. und Pr. ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil diese Mitarbeiter als Mitglieder des Personalrates nach § 15 Abs.1 KSchG ordentlich nicht kündbar sind (Senat 8. August 1985 – 2 AZR 464/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 21; 17. Juni 1999 – 2 AZR 456/98 – BAGE 92, 79; ErfK/Ascheid 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 471) .

2 AZR 38/04 > Rn 50

(2)

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch eine Vergleichbarkeit des Klägers mit den Arbeitnehmern Z., K. und Pi. verneint. Diese sind nämlich in anderen Vergütungsgruppen eingruppiert, so dass dem Kläger deren Tätigkeiten nicht ohne Änderung seines Arbeitsvertrages kraft Weisungsrechts – dauerhaft – übertragen werden konnte. Da der Kläger nicht einseitig kraft Direktionsrecht auf deren Arbeitsplätze versetzt werden konnte, scheidet eine Vergleichbarkeit aus.

2 AZR 38/04 > Rn 51

Hinsichtlich der in die soziale Auswahl einbezogenen SGL F. und S. hat die Beklagte die sozialen Auswahlgesichtspunkte zumindest ausreichend berücksichtigt. Der Kläger weist nicht nur eine deutlich geringere Punktezahl nach dem von der Beklagten verwandten Punkteschema auf. Entscheidend kommt hinzu, dass auch bei Berücksichtigung der genannten Sozialdaten die Auswahlentscheidung der Beklagten ausreichend vertretbar ist. Die Unterhaltspflichten der verglichenen Mitarbeiter weisen keine erheblichen Diskrepanzen auf. Zwar ist der Kläger etwas älter als die beiden vergleichbaren Arbeitnehmerinnen, diese weisen jedoch eine deutlich längere Betriebszugehörigkeit als der Kläger (S. mehr als acht Jahre und F. mehr als drei Jahre) auf. Unter Berücksichtigung dieser sozialen Daten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl mangelhaft ist.

2 AZR 38/04 > Rn 52

II.

Die Kündigung ist auch nicht wegen einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrats zur ordentlichen Kündigung des Klägers nach § 78 Abs. 1 Satz 1 des Sächsischen Personalvertretungsgesetzes in der Bekanntmachung der Neufassung vom 25. Juni 1999 (Sächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 430: im Folgenden: SächsPersVG) iVm. § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam.

2 AZR 38/04 > Rn 53

Der öffentliche Arbeitgeber hat in den Fällen des § 78 Abs. 1 SächsPersVG das Mitwirkungsverfahren nach § 76 SächsPersVG durchzuführen. Für die Beteiligung des Personalrats im Mitwirkungsverfahren zu einer ordentlichen Kündigung gelten dieselben Grundsätze wie für die Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Im ersten Verfahrensabschnitt hat der Dienststellenleiter den Personalrat über den Kündigungsvorgang umfassend zu unterrichten (§ 73 Abs. 2 SächsPersVG). Eine Kündigung ist danach nicht erst dann unwirksam, wenn eine Unterrichtung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn diese nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Zu einer ordnungsgemäßen Unterrichtung gehören neben der Mitteilung der Personalien des Arbeitnehmers, dem gekündigt werden soll, vor allem eine Darstellung der Kündigungsgründe, die so konkret sein muss, dass der Personalrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen, um sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Kündigung tritt bereits dann ein, wenn einzelne dieser Angaben fehlen (beispielsweise Senat 16. März 2000 – 2 AZR 828/98 – AP LPVG Sachsen-Anhalt § 67 Nr. 2 = EzA BPersVG § 108 Nr. 2) .

2 AZR 38/04 > Rn 54

Entgegen der Auffassung der Revision hat die Beklagte den Personalrat ausreichend über die beabsichtigte ordentliche Kündigung des Klägers und den zugrundeliegenden Kündigungssachverhalt informiert. Das von der Beklagten vorgelegte Anhörungsschreiben vom 7. Dezember 2001 enthält ausreichende Angaben zu den Personalien des Klägers und zum beabsichtigten Kündigungstermin. Auch ergibt sich aus ihm hinreichend der beabsichtigte Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers auf Grund der Strukturveränderungen und des Stadtratsbeschlusses mit der Änderung des Haushaltsplans. Weitere notwendige Informationen bedurfte der Personalrat zum von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgrund nicht.

2 AZR 38/04 > Rn 55

Die Beklagte hat dem Personalrat auch die aus ihrer Sicht vergleichbaren Arbeitnehmer und deren Sozialdaten mitgeteilt. Einer Mitteilung der Sozialdaten der Mitarbeiter aus den Mitgliedsgemeinden der Verwaltungsgemeinschaft bedurfte es schon deshalb nicht, weil diese von der Beklagten nicht in die soziale Auswahl einbezogen worden sind und im Übrigen auch nicht einbezogen werden mussten.

2 AZR 38/04 > Rn 56

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

2 AZR 38/04 > Rn 57

Rost Bröhl Eylert

Brühler Pitsch

BAG – 2 AZR 38/04