BAG – 1 ABR 67/06

Mitbestimmung bei Stationierungsstreitkräften

Barbeitsgericht, Beschluss vom 11. 12. 2007, 1 ABR 67/06

Leitsätze des Gerichts

Das Mitbestimmungsrecht der Betriebsvertretung nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG iVm. Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS bei der Einführung technischer Kontrolleinrichtungen besteht auch dann, wenn die Entscheidung hierzu nicht von einer Dienststelle in der Bundesrepublik, sondern von einer dem bundesdeutschen Hauptquartier übergeordneten ausländischen Dienststelle getroffen wird.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Bundesrepublik Deutschland gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 30. August 2006 – 12 TaBV 7/04 – wird zurückgewiesen.

Gründe

A. Die Beteiligten streiten über ein Beteiligungsrecht der Hauptbetriebsvertretung bei der Einführung einer technischen Kontrolleinrichtung.

Antragstellerin ist die bei dem Headquarter United States Army Europe (USAREUR) und Seventh Army (US-Army) in Heidelberg bestehende Hauptbetriebsvertretung. Beteiligte zu 2) ist die Bundesrepublik Deutschland als Prozessstand-schafterin der Vereinigten Staaten von Amerika. Der Verwaltungsaufbau der Dienststellen der US-Streitkräfte in der Bundesrepublik (Arbeitgeberin) ist dreistufig. Oberste Dienstbehörden sind die Hauptquartiere einer Truppe, die zweite Stufe bilden die Mittelbehörden, die dritte Stufe die einzelnen Verwaltungsstellen und Betriebe. Diesem Aufbau entsprechend sind zur Wahrnehmung der Interessen der zivilen Arbeitnehmer bei den US-Streitkräften bei jedem Hauptquartier eine Hauptbetriebsvertretung, für die zweite Stufe Bezirksbetriebsvertretungen und für die dritte Stufe örtliche Betriebsvertretungen gebildet.

Bei der Arbeitgeberin werden in beträchtlichem Umfang Entscheidungen von Dienststellen in den Vereinigten Staaten getroffen. Eine dieser Entscheidungen hat die Einführung einer Common Access Card (CAC) zum Inhalt. Die CAC soll für alle in der Bundesrepublik bei den US-Streitkräften beschäftigten Arbeitnehmer als Zugangsschlüssel zum Personal Computer und zu ihrem Büro dienen. Mit Schreiben vom 5. Juni 2003 unterrichtete das Hauptquartier Heidelberg die Hauptbetriebsvertretung von dieser geplanten Maßnahme. In dem Schreiben heißt es insoweit:

„Auch die Einführung der ‚Department of Defense (DoD) Common Access Card‘ (CAC) als ‚Zugangsschlüssel‘ zum Personal Computer und gegebenenfalls als ‚Zugangsschlüssel‘ zu ihren jeweiligen Büros für alle ortsansässigen Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland, die einen entsprechenden Zugang benötigen, erfolgt auf strikte Anweisung des U.S. Verteidigungsministeriums. Entsprechend ist auch hier die formelle Beteiligung der USAREUR Hauptbetriebsvertretung an der Einführung gemäß § 69 in Verbindung mit § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG (mF) nicht vorgesehen, da auch diesbezüglich die Bestimmungen der Ziffer 1 Satz 4 des Unterzeichnungsprotokolls zu Art. 56 § 9 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut Anwendung finden.“

Wie die Beteiligten in der Anhörung vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben, ist die CAC zwischenzeitlich als Zugangsschlüssel zum Personal Computer, jedoch noch nicht als Zugangsschlüssel zu den Büros eingeführt worden.

Die Hauptbetriebsvertretung hat in dem von ihr eingeleiteten Beschlussverfahren die Auffassung vertreten, dass sie bei der Einführung der CAC gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG iVm. Art. 56 Abs. 9 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut (ZA-NTS) zu beteiligen sei. Dem stehe nicht entgegen, dass die maßgebliche Entscheidung nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in den Vereinigten Staaten getroffen worden sei.

Die Hauptbetriebsvertretung hat – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung – beantragt

festzustellen, dass ihr bei der Einführung einer Common Access Card (CAC) ein personalvertretungsrechtliches Beteiligungsrecht gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 17, § 69 BPersVG zustehe.

Die Bundesrepublik hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Hauptbetriebsvertretung habe bei der Einführung der CAC nicht mitzubestimmen. Bei Entscheidungen der US-Streitkräfte, die von Dienststellen oberhalb der obersten in der Bundesrepublik befindlichen Dienstbehörde getroffen würden, bestehe lediglich eine Unterrichtungspflicht. Dies habe die am 18. März 1993 vereinbarte Einfügung des Satzes 4 in Abs. 1 des Unterzeichnungsprotokolls zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS (UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS) klargestellt.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Hauptbetriebsvertretung abgewiesen.

Das Landesarbeitsgericht hat ihm entsprochen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Bundesrepublik Deutschland die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. Die Hauptbetriebsvertretung beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag der Hauptbetriebsvertretung zu Recht entsprochen. Diese hat gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG iVm. Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS vom 3. August 1959 (BGBl. 1961 II S. 1183, 1218) idF vom 18. Mai 1981 (BGBl. 1982 II S. 530) bei der Einführung der CAC mitzubestimmen.

I. Am Verfahren sind nur die Hauptbetriebsvertretung und die Bundesrepublik beteiligt.

1. In einem Beschlussverfahren sind gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG neben dem Antragsteller und dem stets zu beteiligenden Arbeitgeber die Personen oder Stellen zu hören, die in ihrer betriebsverfassungs- oder personalvertretungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen sind. Voraussetzung ist, dass das Betriebsverfassungsoder Personalvertretungsorgan als Inhaber des streitigen Rechts materiellrechtlich ernsthaft in Frage kommt (BAG 28. März 2006 – 1 ABR 59/04 – BAGE 117, 337 = AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 128, zu B I 2 der Gründe).

2. Hiernach sind neben der Hauptbetriebsvertretung und der Bundesrepublik keine weiteren Personen oder Stellen beteiligt.

a) Die antragstellende Hauptbetriebsvertretung ist als die das Mitbestimmungsrecht beanspruchende Stelle zu hören. Die Bundesrepublik Deutschland ist gemäß Abs. 9 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS als Prozessstandschafterin der Vereinigten Staaten von Amerika, der Arbeitgeberin der Zivilbediensteten bei ihren Streitkräften, beteiligt (vgl. BAG 27. September 2005 – 1 ABR 32/04 – BAGE 116, 36 = AP Zusatzabkommen NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 25, zu B I der Gründe mwN).

b) Weitere Personen oder Stellen sind nicht beteiligt.

aa) Dies gilt zum einen für das Hauptquartier. Zwar handelt es sich dabei um die Dienststelle, der gegenüber das Beteiligungsrecht der Hauptbetriebsvertretung festgestellt werden soll. Gleichwohl tritt deren Leiter nicht neben oder zusammen mit der Bundesrepublik im Verfahren auf (BAG 7. November 2000 – 1 ABR 55/99 – BAGE 96, 200 = AP Zusatzabkommen NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 22 = EzA ArbGG 1979 § 83 Nr. 9, zu B III 1 b der Gründe).

bb) Bezirksvertretungen oder örtliche Betriebsvertretungen sind ebenfalls nicht beteiligt. Deren materiellrechtliche Betroffenheit kommt nicht ernsthaft in Betracht. Zuständig für das umstrittene Beteiligungsrecht ist – sofern es besteht – zweifelsfrei die Hauptbetriebsvertretung. Deren Zuständigkeit folgt aus dem nach Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS iVm. § 91 Abs. 1 Soldatengesetz (SG) anwendbaren § 82 Abs. 1, 5 BPersVG.

Zwar sind dort nicht ausdrücklich die Fallgestaltungen geregelt, in denen eine Entscheidung von einer Dienststelle oberhalb der obersten in der Bundesrepublik angesiedelten Dienstbehörde getroffen wird. Gleichwohl ergibt sich aus der gesetzlichen Konzeption, dass in diesem Fall als Träger des Mitbestimmungsrechts nur die Arbeitnehmervertretung in Betracht kommt, die bei der obersten in der Bundesrepublik angesiedelten Dienstbehörde errichtet ist. Das ist die Hauptbetriebsvertretung. Auch aus der Ausnahmeregelung in § 92 BPersVG ergibt sich nichts anderes.

II. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

1. Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Maßnahme, hinsichtlich derer die Hauptbetriebsvertretung ein personalvertretungsrechtliches Beteiligungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG festgestellt wissen will, ist ausreichend genau beschrieben. Es geht um die Mitbestimmung bei der Einführung der CAC.

2. Die Voraussetzungen des in Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Das Beteiligungsrecht der Hauptbetriebsvertretung bei der Einführung der CAC ist ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen einer gerichtlichen Feststellung zugänglich ist. Die Hauptbetriebsvertretung hat an der begehrten alsbaldigen Feststellung ein berechtigtes Interesse. Anders als in dem Fall, den der Senat mit Beschluss vom 11. Dezember 2001 (- 1 ABR 9/01 – EzA ZPO § 256 Nr. 61) entschieden hat, streiten vorliegend die Beteiligten weder darum, ob der Hauptbetriebsvertretung ein Mitbestimmungsrecht bei einem vollständig in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Vorgang zustand, noch abstrakt darüber, ob sie bei irgendwelchen hypothetischen Maßnahmen zu beteiligen ist. Vielmehr geht es konkret um das Beteiligungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG bei der Einführung der CAC. Diese Einführung ist, wie die Beteiligten in der Anhörung vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben, erst teilweise vollzogen.

III. Der Antrag ist begründet. Der Hauptbetriebsvertretung steht das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht zu. Dieses folgt aus § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG iVm. § 91 Abs. 1 SG iVm. Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS. Das UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS in der derzeit geltenden Fassung steht dem nicht entgegen.

1. Die Einführung der CAC ist ihrem Gegenstand nach eine gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG iVm. Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS mitbestimmungspflichtige Maßnahme.

a) Nach Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS gelten für die Betriebsvertretung der zivilen Arbeitskräfte bei einer Truppe und einem zivilen Gefolge die für die zivilen Bediensteten bei der Bundeswehr maßgebenden Vorschriften des deutschen Rechts über die Personalvertretung, soweit in dem auf Art. 56 ZA-NTS Bezug nehmenden Abschnitt des UP nicht etwas anderes bestimmt ist. Nach § 91 Abs. 1 SG gilt – mit den sich aus § 91 Abs. 4 SG ergebenden Einschränkungen – für die bei militärischen Dienststellen und Einrichtungen der Bundeswehr beschäftigten Beamten, Angestellten und Arbeiter das BPersVG. Daher ist auf die Betriebsvertretungen für die zivilen Arbeitskräfte bei den Stationierungsstreitkräften § 75 BPersVG – mit den sich aus Abs. 6a (vii) UP zum Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS ergebenden Ausnahmen – grundsätzlich anwendbar. Damit findet ua. auch § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG Anwendung. Die Betriebsvertretung hat daher, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen. Zur Überwachung „bestimmt“ sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum gleich lautenden § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG technische Einrichtungen dann, wenn sie objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen über die Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen; auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an (vgl. etwa 27. Januar 2004 – 1 ABR 7/03 – BAGE 109, 235 = AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 40 = EzA BetrVG 2001 § 87 Kontrolleinrichtung Nr. 1, zu B II 1 c aa der Gründe mwN; vgl. auch BVerwG 13. August 1992 – 6 P 20.91 – AP BPersVG § 75 Nr. 39).

b) Die CAC ist eine zur Überwachung der Arbeitnehmer bestimmte technische Einrichtung. Sie ist objektiv geeignet, Verhaltensinformationen über die Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen. Dies gilt nicht nur, wenn sie als Zugangsschlüssel zum Personal Computer benutzt wird, sondern auch, wenn sie als Schlüssel zum Büro dient. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Das Mitbestimmungsrecht wird nicht durch den Eingangshalbsatz des § 75 Abs. 3 BPersVG gesperrt. Es gibt hinsichtlich der Einführung der CAC weder eine gesetzliche noch eine tarifliche Regelung.

2. Das Mitbestimmungsrecht der HBV wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Entscheidung über die Einführung der CAC nicht vom Hauptquartier in Deutschland, sondern von einer dem Hauptquartier übergeordneten Behörde in den Vereinigten Staaten getroffen wurde.

a) Eine Maßnahme ist nicht etwa generell von der im BPersVG vorgesehenen Mitbestimmung ausgeschlossen, weil sie von einer Behörde getroffen wird, bei der eine Personalvertretung nicht vorgesehen ist. Durch das im BPersVG geregelte System der Stufenvertretungen soll gerade gewährleistet werden, dass die gesetzlich vorgesehene Mitbestimmung in allen Teilen der Verwaltung sichergestellt ist. Beteiligungslücken sollen vermieden werden (vgl. BAG 9. Februar 1993 – 1 ABR 33/92 – BAGE 72, 211 = AP Zusatzabkommen NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 16, zu B II 1 b der Gründe; BVerwG 10. März 1982 – 6 P 36.80 – PersV 83, 65, zu II der Gründe; BVerwG 22. Februar 1991 – 6 P 8.90 – PersR 91, 409, zu 7 der Gründe). Dies macht § 82 Abs. 1, 5 BPersVG deutlich. Aus diesen Regelungen ergibt sich ferner, dass nach der Konzeption des Gesetzes die Beteiligung der Personalvertretung nicht davon abhängen soll, ob der Dienststelle, die zur Entscheidung mit Außenwirkung befugt ist, ein Entscheidungsspielraum verbleibt (BAG 9. Februar 1993 – 1 ABR 33/92 – aaO). Insoweit gelten auch für die bei militärischen Dienststellen und Einrichtungen der Bundeswehr beschäftigten Beamten und Arbeitnehmer keine Einschränkungen. Durch § 92 BPersVG sollen in diesem Geschäftsbereich nicht etwa personalvertretungsrecht-liche Mitbestimmungsrechte ausgeschlossen, sondern Beteiligungslücken geschlossen werden (vgl. Ilbertz/Widmaier BPersVG 10. Aufl. § 92 Rn. 4; Altvater/Bacher/Hörter/ Peiseler/Sabotich/Schneider/Vohs BPersVG 4. Aufl. § 92 Rn. 10).

b) Für die zivilen Bediensteten bei den Stationierungsstreitkräften gilt insoweit nichts anderes. Aus dem UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS ergibt sich nicht, dass die nach dem BPersVG vorgesehene Beteiligung der Betriebsvertretung dann entfällt, wenn die maßgebliche Entscheidung von einer Dienststelle in den Vereinigten Staaten getroffen wurde oder diese einem Hauptquartier in der Bundesrepublik verbindliche Anweisungen erteilt. Der Senat hat dies mit Beschluss vom 9. Februar 1993 (- 1 ABR 33/92 – BAGE 72, 211 = AP Zusatzabkommen NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 16) für die damalige Rechtslage entschieden. Hieran hält er fest. Entgegen der Auffassung der Bundesrepublik wurde durch die am 18. März 1993 vereinbarte, am 29. März 1998 in Kraft getretene Einfügung des Satzes 4 in Abs. 1 des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS die gesetzliche Mitbestimmung nicht auf einen Unterrichtungsanspruch reduziert. Das ergibt die Auslegung des Unterzeichnungsprotokolls.

aa) Die Auslegung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS hat nach den für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge entwickelten Grundsätzen zu erfolgen.

(1) Die am 18. März 1993 vereinbarte, am 29. März 1998 in Kraft getretene Änderung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS erlangte innerstaatliche Geltung auf Grund des Gesetzes zu dem Abkommen vom 18. März 1993 zur Änderung des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut und zu weiteren Übereinkünften vom 28. September 1994 (BGBl. 1994 II S. 2594). Der materiellrechtliche Gehalt eines solchen Vertragsgesetzes iSv. Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG ergibt sich aus dem genehmigten Abkommen. Dementsprechend sind bei der Auslegung die für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge allgemein entwickelten Grundsätze anzuwenden (BVerfG 4. Mai 1955 – 1 BvF 1/55 – BVerfGE 4, 157, zu D III 3 der Gründe).

(2) Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge hat sich trotz ihres zwei- oder mehrseitigen Charakters jedenfalls dann an einem objektivierenden Maßstab zu orientieren, wenn sie auf eine normative Geltung in den Vertragsstaaten gerichtet sind (vgl. Ipsen Völkerrecht 5. Aufl. § 11 Rn. 5). Dies entspricht der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) vom 23. Mai 1969 (für die Bundesrepublik am 20. August 1987 in Kraft getreten auf Grund des Gesetzes vom 3. August 1985, BGBl. 1985 II S. 926, vgl. Bekanntmachung vom 26. Oktober 1987 BGBl. II S. 757).

(3) Nach Art. 31 Abs. 1 WVK ist ein völkerrechtlicher Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen. Auszugehen ist daher zunächst vom Wortlaut und dem damit verbundenen Wortsinn. Zu dem außerdem zu beachtenden Zusammenhang gehören nach Art. 31 Abs. 2 WVK die sich auf den Vertrag beziehenden Anlagen und Übereinkünfte und nach Art. 31 Abs. 3 WVK eine spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung, eine spätere Übung bei der Anwendung sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz. Ferner sind Ziel und Zweck des Vertrags zu berücksichtigen (vgl. BVerfG 4. Mai 1955 – 1 BvF 1/55 – BVerfGE 4, 157, zu D III 3 der Gründe; Ipsen § 11 Rn. 6 ff; Seidl-Hohenveldern Völkerrecht 9. Aufl. Rn. 348 f.). Jedenfalls für bundesdeutsche Gerichte gilt schließlich der Grundsatz der möglichst verfassungskonformen Auslegung. Da davon auszugehen ist, dass die politischen Organe der Bundesrepublik, die am Zustandekommen eines völkerrechtlichen Vertrags beteiligt waren, keine grundgesetzwidrigen Bedingungen haben eingehen wollen, ist unter verschiedenen in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten diejenige vorzuziehen, bei der der Vertrag vor dem Grundgesetz bestehen kann (BVerfG 4. Mai 1955 – 1 BvF 1/55 – BVerfGE 4, 157 aaO; Streinz in Sachs GG 3. Aufl. Art. 59 Rn. 73). Dieser Auslegungsgrundsatz widerspricht nicht dem mutmaßlichen Willen der anderen Vertragsstaaten, ist doch davon auszugehen, dass die Vertragsstaaten ihre wechselseitige Souveränität respektieren wollen (vgl. Seidl-Hohenveldern Rn. 351). Als „ergänzende Auslegungsmittel“ kommen nach Art. 32 WVK die vorbereitenden Arbeiten in Betracht. Dazu gehören zB Notenwechsel, Vertragsentwürfe und Sitzungsprotokolle (vgl. Ipsen § 11 Rn. 18; Seidl-Hohenveldern Rn. 357). Diese müssen aber von sämtlichen Vertragsparteien abgefasst oder zumindest angenommen worden sein. Zeugenaussagen von Unterhändlern sind regelmäßig kein geeignetes Mittel der Auslegung (vgl. Seidl-Hohenveldern Rn. 358).

bb) Die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Auslegung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS rechtfertigt nicht die Annahme, die nach Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS grundsätzlich zur Anwendung kommenden Beteiligungsrechte nach dem BPersVG seien dann ausgeschlossen oder eingeschränkt, wenn die Entscheidung über die betreffende Maßnahme nicht von einer der Dienststellen der Arbeitgeberin in der Bundesrepublik, sondern von einer übergeordneten Dienststelle in den Vereinigten Staaten getroffen wird.

(1) Bereits der Wortlaut des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS bietet keinen Anhaltspunkt für eine solche Annahme. Der in Absatz 1 neu eingefügte Satz 4 enthält eine Regelung über die Unterrichtung der Betriebsvertretung, besagt aber nach Wortlaut und Wortsinn nichts über weitere Beteiligungsrechte der Betriebsvertretung.

(2) Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung folgt nicht, dass das Mitwirkungsrecht der Personalvertretung in den Fällen auf einen Unterrichtungsanspruch beschränkt wäre, in denen die maßgebliche Entscheidung in den Vereinigten Staaten oder einem anderen Drittstaat getroffen wird.

(a) Entgegen der von der Bundesrepublik vertretenen Auffassung gebietet Absatz 1 Satz 4 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS nicht den (Umkehr-) Schluss, die Einführung der Unterrichtungspflicht ergebe nur dann Sinn, wenn kein weitergehendes Beteiligungsrecht der Betriebsvertretung bestehe. Absatz 1 Satz 4 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS wird nicht inhaltsleer, wenn in den dort genannten Fällen neben dem Unterrichtungsanspruch auch weitergehende Beteiligungsrechte der Betriebsvertretung bestehen. Zum einen verlangt Absatz 1 Satz 4 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS anders als § 72 Abs. 1 BPersVG nicht nur die rechtzeitige, sondern die unverzügliche Unterrichtung der Betriebsvertretung. Zum andern erscheint die Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung gerade in den Fällen von besonderer Bedeutung, in denen bei der Dienststelle, die die maßgebliche Entscheidung trifft, keine Betriebsvertretung errichtet ist. Im Übrigen ist bei völkerrechtlichen Verträgen gegenüber Umkehrschlüssen Zurückhaltung geboten. Sie können allenfalls der Absicherung eines gemäß Art. 31 f. WVK erzielten Auslegungsergebnisses dienen, dieses aber nicht ersetzen (vgl. Ipsen § 11 Rn. 18; Seidl-Hohenveldern Rn. 338).

(b) Gegen eine in Absatz 1 Satz 4 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS liegende Beseitigung oder Beschränkung der Mitbestimmungsrechte der Betriebsvertretung spricht die systematische Einordnung der Regelung innerhalb des Unterzeichnungsprotokolls. Beschränkungen der Mitbestimmung sind in Absatz 6 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS geregelt. Dort findet sich die Unterrichtungspflicht nicht. Sie ist vielmehr Teil der in Absatz 1 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS geregelten Organisationsstruktur der bei den Stationierungsstreitkräften zu bildenden Arbeitnehmervertretungen.

(c) Die nach Art. 31 Abs. 3 WKV zu berücksichtigenden weiteren Umstände sind für die Auslegung wenig ergiebig. Dies gilt insbesondere für die Gesetzesmaterialien und die vom Landesarbeitsgericht zur Historie der Änderung des Unterzeichnungsprotokolls angestellten Ermittlungen.

Die anlässlich der Änderung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS entstandenen Gesetzesmaterialien erscheinen nicht ganz frei von Missverständnissen. So heißt es in dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zu dem Abkommen vom 18. März 1993 zur Änderung des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut und zu weiteren Übereinkünften vom 24. September 1993 („Denkschrift“ BR-Drucks. 670/93) und vom 21. Dezember 1993 (BT-Drucks. 12/6477) ua.: „Absatz 1 des Unterzeichnungsprotokolls ist um einen neuen Satz 4 erweitert worden. Die Vertragsnorm verpflichtet die Truppe eines Entsendestaates, die zuständige Betriebsvertretung über solche Entscheidungen von Organen der Entsendestaaten zu unterrichten, die oberhalb der Ebene der obersten Dienstbehörde, dh. der Hauptquartiere (vgl. Absatz 1 Satz 3) getroffen worden sind. Die Regelung fußt auf der innerstaatlichen Rechtslage gemäß dem Bundespersonalvertretungsgesetz, die von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts bestätigt worden ist. Danach unterliegen Entscheidungen von staatlichen Organen oder Behörden, bei denen eine Personalvertretung nicht zu bilden ist, nicht der Mitbestimmung.“ Dem lag ersichtlich die Beurteilung zugrunde, bei Maßnahmen, die auf der Anordnung einer im Entsendestaat ansässigen, der obersten Dienstbehörde in der Bundesrepublik Deutschland übergeordneten Dienststelle erfolgen, seien Mitbestimmungsrechte nach dem BPersVG ausgeschlossen. Dagegen hatte das Bundesarbeitsgericht bereits mit Beschluss vom 9. Februar 1993 (- 1 ABR 33/92 – BAGE 72, 211 = AP Zusatzabkommen NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 16) entschieden, dass in solchen Fällen die Beteiligungsrechte nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt sind. Die Einschätzung, erst durch die Einfügung des Satzes 4 in den Absatz 1 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS werde in diesen Fällen überhaupt eine Beteiligung der Betriebsvertretung – wenn auch nur im Wege einer Unterrichtung – geschaffen, beruhte daher ersichtlich auf Unkenntnis oder einem Missverständnis. Daher kann aus den Gesetzesmaterialien nicht der Schluss gezogen werden, durch die Änderung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS hätten bereits bestehende Mitbestimmungsrechte beseitigt oder reduziert werden sollen.

Ungeeignet als Hilfsmittel für die Auslegung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS sind Erinnerungen der vom Landesarbeitsgericht mündlich und schriftlich vernommenen Zeugen. Welche Vorstellungen diese Personen mit bestimmten, bei den Verhandlungen der Arbeitsgruppen überreichten – weder noch vorhandenen, noch allseitig unterzeichneten – Schriftstücken und mündlich abgegebenen Erklärungen von Delegationsteilnehmern verbanden, ist für das Verständnis des Abkommens vom 18. März 1993 nicht maßgeblich.

(3) Ziel und Zweck der Änderung der UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS sprechen bei objektivierender Betrachtung gegen die Beschränkung der Mitbestimmung in Fällen, in denen die maßgebliche Entscheidung auf einer Ebene oberhalb der in Deutschland befindlichen Hauptquartiere getroffen wird. Durch die Änderung sollten die personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsrechte der Betriebsvertretung erweitert und nicht eingeschränkt werden. Eine Beschränkung der Mitbestimmung ist nicht etwa aus Sicherheitsbelangen oder militärischen Interessen geboten. Schutzwürdigen militärischen Interessen wird durch die in Absatz 6a (i) Satz 1 bis 3 UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS vorgesehene Beschränkung der gesetzlichen Mitbestimmung im Einzelfall Rechnung getragen. Im Übrigen widerspräche es Sinn und Zweck der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung, wenn der Arbeitgeber diese beseitigen oder beschränken könnte, indem er Entscheidungen auf eine höhere Ebene als diejenige verlagert, auf der die Interessenvertretung errichtet ist (vgl. BAG 9. Februar 1993 – 1 ABR 33/92 – BAGE 72, 211 = AP Zusatzabkommen NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 16, zu B II 2 b der Gründe; vgl. auch BAG 14. Februar 2007 – 7 ABR 26/06 -NZA 2007, 999, zu B III 2 a dd (2) (c) (aa) der Gründe).

(4) Entscheidend gegen eine Beschränkung der Beteiligung der Betriebsvertretung auf ein Unterrichtungsrecht spricht das Gebot, auch völkerrechtliche Verträge so auszulegen, dass sie vor dem Grundgesetz bestehen können.

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gibt es keinen Sachgrund, der die unterschiedliche Beteiligung der Interessenvertretung der Zivilangestellten bei den ausländischen Stationierungsstreitkräften an Einstellungsentscheidungen gegenüber derjenigen bei den Zivilangestellten der Bundeswehr rechtfertigt (8. Oktober 1996 – 1 BvL 15/91 – BVerfGE 95, 39 = AP Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 21 = EzA GG Art. 3 Nr. 60, zu B II 1 b der Gründe).

Die NATO-Vertragspartner haben, wenn sie als Arbeitgeber auftreten, keine Sonderstellung gegenüber privaten Arbeitgebern, für die nach dem im internationalen Arbeitsrecht geltenden Territorialitätsprinzip grundsätzlich die nationale Rechtsordnung des Aufnahmestaates gilt (BVerfG 8. Oktober 1996 – 1 BvL 15/91 – aaO). Die mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Ungleichbehandlung ist nur mit Rücksicht darauf hinzunehmen, dass die Bundesrepublik beim Aushandeln der Stationierungsverträge in ihrer Handlungsfreiheit beschränkt war und es ihr trotz fortlaufender Bemühungen nicht gelang, die Beteiligungsrechte der Zivilangestellten bei den Stationierungsstreitkräften denen bei der Bundeswehr völlig anzugleichen (BVerfG 8. Oktober 1996 – 1 BvL 15/91 – aaO, zu B II 2 der Gründe). Wegen dieses zeitgeschichtlichen Zusammenhangs gestattet das Grundgesetz eine schrittweise Annäherung an eine volle Verwirklichung der verfassungsrechtlichen Gebote, solange eine uneingeschränkte Beachtung nicht möglich ist (BVerfG 8. Oktober 1996 – 1 BvL 15/91 – aaO; vgl. auch schon BVerfG 4. Mai 1955 – 1 BvF 1/55 – BVerfGE 4, 157, zu D III 3 der Gründe). Nach dieser „Annäherungstheorie“ (Streinz in Sachs Art. 59 Rn. 73) genügt es zwar, dass sich der Gesetzgeber auf Grund der besonderen historischen Situation dem verfassungsmäßigen Zustand schrittweise annähert; er darf sich aber nicht wieder von ihm entfernen.

(b) Die von der Bundesrepublik vertretene Auslegung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS würde zu einer Entfernung von dem bereits erreichten verfassungskonformen Zustand führen. Da bereits vor der Änderung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS die im BPersVG vorgesehenen Mitbestimmungsrechte der Betriebsvertretung bei den Zivilbediensteten der Stationierungsstreitkräfte auch dann bestanden, wenn die maßgebliche Entscheidung von einer Dienststelle außerhalb der Bundesrepublik Deutschland getroffen wurde (BAG 9. Februar 1993 – 1 ABR 33/92 – BAGE 72, 211 = AP Zusatzabkommen NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 16), würde eine Auslegung des UP zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS, nach der sich die Beteiligungsrechte der Betriebsvertretung in diesen Fällen nunmehr auf ein Unterrichtungsrecht reduzieren, dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG widersprechen und sich vom Grundgesetz entfernen. Die Betriebsvertretung für die Zivilbediensteten bei den Stationierungsstreitkräften würde mitbestimmungsrechtlich unter Verschlechterung des bereits erreichten Rechtszustands gegenüber der Betriebsvertretung für die Beamten und Arbeitnehmer bei der Bundeswehr ungleich behandelt. Ein solches Auslegungsergebnis ist den an die Verfassung gebundenen Gerichten verwehrt.