BAG – 2 AZR 307/03

Betriebsbedingte Kündigung – öffentlicher Dienst

Bundesarbeitsgericht,  Urteil vom 12.02.2004, 2 AZR 307/03

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. März 2003 – 9 Sa 842/02 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

2 AZR 307/03 > Rn 1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

2 AZR 307/03 > Rn 2

Die Klägerin trat 1988 als Köchin in die Dienste der beklagten Stadt L.hellip; Bis Anfang 2000 war sie ausschließlich in Kindertageseinrichtungen tätig.

2 AZR 307/03 > Rn 3

Im Jahre 1999 übertrug die Beklagte die meisten der von ihr bis dahin mit eigenen Arbeitnehmern erfüllten technischen Dienstleistungen auf private Firmen, so auch die Essensversorgung in den Kindertageseinrichtungen. Im November 1999 unterrichtete die Beklagte die Klägerin darüber, dass ihr Arbeitsverhältnis im Rahmen eines Betriebsübergangs am 1. Januar 2000 auf die Firma R…. übergehe. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Durch Beschluss ihres Stadtrates strich die Beklagte im Februar 2000 aus dem Stellenplan mehrere hundert Stellen aus dem Bereich Technische Dienstleistungen. Sodann kündigte sie die Arbeitsverhältnisse von 80 der 100 Arbeitnehmer, die dem Übergang widersprochen hatten, darunter auch der Klägerin. Mit ihrer hiergegen erhobenen Kündigungsschutzklage und ihrem Antrag auf Prozessbeschäftigung obsiegte die Klägerin vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht (Urteil des Sächsischen LAG vom 31. Mai 2002 – 3 Sa 8/01 -). Die Beklagte hatte in diesem Prozess vorgetragen, eine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung habe für die Klägerin nicht bestanden. Für die auf Grund einer Stellenausschreibung vom Oktober 2000 mit Herrn Z… besetzte Stelle eines Küchenleiters im Senioren- und Pflegeheim M… sei die Klägerin nicht geeignet gewesen. In den Entscheidungsgründen des rechtskräftigen Urteils vom 31. Mai 2002 heißt es insoweit:

"Eine betriebsbedingte Kündigung ist dann sozial ungerechtfertigt, weil unverhältnismäßig, wenn die Möglichkeit bestanden hätte, den gekündigten Arbeitnehmer an einem anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. So verhielt es sich hier. Die Klägerin hätte auf der freien Stelle einer Küchenleiterin im Pflegeheim M…, bewertet mit VergGr. VII BAT-O weiterbeschäftigt werden können … Die bisherige Tätigkeit der Klägerin ist mit derjenigen einer Küchenleiterin des Pflegeheims M… vergleichbar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin nicht über die von der Beklagten vorausgesetzten Qualifikationen verfüge … Zwar nennt die Stellenausschreibung als Voraussetzungen den "Meisterabschluss Koch". Hieran hat sich die Beklagte jedoch nicht gehalten, da der nunmehr als Küchenleiter beschäftigte Herr Z… nicht über eine Meisterausbildung verfügt."

2 AZR 307/03 > Rn 4

Das Landesarbeitsgericht hat weiter angenommen, die Kündigung sei auch wegen fehlerhafter Anhörung des Personalrats unwirksam.

2 AZR 307/03 > Rn 5

Noch während des vorausgegangenen Kündigungsschutzprozesses gründete die Beklagte den Eigenbetrieb "Kindertageseinrichtungen", dem durch Organisationsverfügung vom 25. Januar 2001 die Mitarbeiter des vormaligen Amtes "Kindertageseinrichtungen" zugewiesen wurden, auch diejenigen, deren Stellen bereits im Februar 2000 gestrichen worden waren und die gegen die erfolgten Kündigungen Klage erhoben hatten. Den auf Grund dieser Zuweisungen entstandenen Personalüberhang nahm die Leitung des Eigenbetriebs zum Anlass für den Beschluss vom 28. Februar 2001, wonach "technische Kräfte, welche nach einem gewonnenen Prozess in den Eigenbetrieb kommen, nicht weiterbeschäftigt werden können, da es weder Stelle noch Arbeit gibt, sodass hier eine erneute Kündigung notwendig ist".

2 AZR 307/03 > Rn 6

Nach Beteiligung des "Personalrats Eigenbetrieb Kindertageseinrichtungen", der der Kündigungsabsicht widersprach, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 25. März 2002 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30. September 2002.

2 AZR 307/03 > Rn 7

Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam, weil keine schriftliche Vollmacht für die das Kündigungsschreiben unterzeichnende Frau B…. beigefügt gewesen sei (§ 174 Satz 1 BGB) und die Beklagte den Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt habe (§ 78 Abs. 3 SächsPersVG). Die Kündigung sei auch sozialwidrig. Die Beklagte stütze sich unzulässigerweise auf dieselben Gründe, über die bereits im vorausgegangenen Prozess rechtskräftig entschieden worden sei. Es bestünden mehrere Beschäftigungsmöglichkeiten, vor allem im Pflegeheim M…. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Sie habe nicht auf den Eigenbetrieb beschränkt werden dürfen.

2 AZR 307/03 > Rn 8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

1.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 25. März 2002, zugegangen am 26. März 2002, zum 30. September 2002 nicht aufgelöst worden ist.
2.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1. zu den im Arbeitsvertrag vom 29. März 1992 in der Fassung des Arbeitsvertrages vom 14. Januar 1992 geregelten Arbeitsbedingungen als Köchin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

2 AZR 307/03 > Rn 9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei nicht nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Es handele sich nicht um eine Wiederholungskündigung. Die Beklagte habe, um dem Wirtschaftsplan zu entsprechen, mangels einer fortbestehenden kommunalen Aufgabe und wegen der Stellenstreichung am 28. Februar 2001 die Entscheidung getroffen, den Personalüberhang abzubauen. Daraus folge das dringende betriebliche Erfordernis zur Kündigung. Eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten bestehe nicht. Das hätten Anfragen bei den in Betracht kommenden Dienststellen ergeben. Für den Arbeitsplatz "M…" sei die Klägerin nicht geeignet.

2 AZR 307/03 > Rn 10

Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage.

 

Entscheidungsgründe

2 AZR 307/03 > Rn 11

Die Revision ist unbegründet.

2 AZR 307/03 > Rn 12

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Kündigung sei weder nach § 78 Abs. 3 SächsPersVG noch nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Die Kündigung sei jedoch sozialwidrig nach § 1 Abs. 1 KSchG. Die Entscheidung des Eigenbetriebes zum Abbau des Personalüberhangs sei für die Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin ohne Belang gewesen, da die dem Eigenbetrieb zugewiesenen Stellen der Mitarbeiter im Bereich Technische Dienstleistungen bereits vorher gestrichen worden seien. Die Entscheidung, die Klägerin und die übrigen bereits gekündigten Mitarbeiter dem Eigenbetrieb zuzuordnen, sei eine willkürliche Unternehmerentscheidung. Denn die Beklagte habe die Klägerin einem Betrieb zugeordnet, bei dem von vornherein weder eine Stelle noch eine Beschäftigungsmöglichkeit gegeben gewesen seien. Jedenfalls habe für die Klägerin eine Beschäftigungsmöglichkeit im Pflegeheim M… bestanden. Auf Grund der rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozess sei die Beklagte gehindert, nunmehr erneut zu behaupten, die Klägerin sei für diese Stelle nicht geeignet.

2 AZR 307/03 > Rn 13

B.Dem folgt der Senat im Ergebnis und in Teilen der Begründung.

2 AZR 307/03 > Rn 14

I. Ob die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Unwirksamkeit der Kündigung folge nicht aus § 78 Abs. 3 SächsPersVG und ebenso wenig aus § 174 Satz 1 BGB zutrifft, kann dahinstehen.

2 AZR 307/03 > Rn 15

II. Denn die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG und deshalb unwirksam, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

2 AZR 307/03 > Rn 16

1. Inner- und außerbetriebliche Umstände begründen ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken.

2 AZR 307/03 > Rn 17

a) In der Regel entsteht das betriebliche Erfordernis nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktionsrückgang usf.), sondern auf Grund einer durch wirtschaftliche Entwicklungen oder fiskalische Überlegungen veranlassten Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Im öffentlichen Dienst kann eine vergleichbare Entscheidung zB darin liegen, dass in einem Haushaltsplan eine Stelle gestrichen (BAG 28. November 1956 – GS 3/56 – BAGE 3, 245; 3. Mai 1978 – 4 AZR 698/76 – BAGE 30, 272; 21. Januar 1993 – 2 AZR 330/92 – AP MitbestG Schleswig-Holstein § 52 Nr. 1 = EzA KSchG § 2 Nr. 18), ein sog. kw-Vermerk angebracht (BAG 6. September 1978 – 4 AZR 84/77 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 9) oder aus einem Personalbedarfsplan der Wegfall einer Stelle ersichtlich wird (BAG 18. November 1999 – 2 AZR 77/99 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 104). Die Zweckmäßigkeit dieser Entscheidungen ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt nachprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (st. Rspr. BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71).

2 AZR 307/03 > Rn 18

b) Besteht in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber mit dem Wegfall des bisherigen Beschäftigungsbedürfnisses rechnen muss, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu gleichen oder zumutbaren geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz, so kann der Arbeitgeber diese nicht dadurch zunichte machen, dass er die freie Stelle zunächst besetzt und erst dann die Kündigung ausspricht (st. Rspr. vgl. BAG 10. November 1994 – 2 AZR 242/94 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77; 5. Oktober 1995 – 2 AZR 269/95 – BAGE 81, 86). Der Arbeitgeber kann sich nicht auf den von ihm selbst – gewissermaßen uno actu mit der Kündigung – durch anderweitige Besetzung verursachten Wegfall der freien Stelle berufen (§ 162 BGB; BAG 15. August 2002 – 2 AZR 195/01 – AP BGB § 613a Nr. 241 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123; 6. Dezember 2001 – 2 AZR 695/00 – EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115; 21. September 2000 – 2 AZR 440/99 – BAGE 95, 350).

2 AZR 307/03 > Rn 19

2. Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass die Kündigung sozialwidrig iSd. § 1 KSchG ist.

2 AZR 307/03 > Rn 20

a) Zutreffend ist die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Entscheidung der Leitung des Eigenbetriebs der Beklagten habe – für sich genommen – keine Auswirkungen auf den Beschäftigungsbedarf gehabt. In der Tat war der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin im Bereich der Kindertageseinrichtungen bereits Anfang des Jahres 2000 entfallen. Neue Ereignisse waren insoweit nicht eingetreten. Die Revision greift die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts auch nicht an.

2 AZR 307/03 > Rn 21

b) Zweifelhaft ist, ob, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die organisatorische Zuweisung der Klägerin zum Eigenbetrieb Kindertageseinrichtungen als willkürlich angesehen werden kann.

2 AZR 307/03 > Rn 22

aa) Die unternehmerische Entscheidung ist, wie das Landesarbeitsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, stets daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. ausführlich BAG 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124; 30. April 1987 – 2 AZR 184/86 – BAGE 55, 262). Diese Missbrauchskontrolle hat sich ua. daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtlich geforderte Bestandsschutz angemessen berücksichtigt wird. Hierzu zählen vor allem Umgehungsfälle. Der Senat hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber missbräuchlich handelt, der durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen "frei" kündigen zu können (12. November 1998 – 2 AZR 459/97 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 20 = EzA KSchG § 23 Nr. 20; 29. April 1999 – 2 AZR 352/98 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 21 = EzA KSchG § 23 Nr. 21; vgl. auch zur Umgestaltung von Arbeitsplätzen BAG 10. November 1994 – 2 AZR 242/94 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77, zu B I 2 der Gründe).

2 AZR 307/03 > Rn 23

bb) Im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar, dass es durch die organisatorische Zuweisung der Klägerin zum Eigenbetrieb Kindertageseinrichtungen zu einer Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes gekommen wäre. Als Umgehung hat es der Senat gewertet, wenn organisatorische Änderungen – etwa auf Unternehmensebene – dazu dienen sollten, Arbeitnehmer bei fortbestehendem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen (BAG 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124). Im vorliegenden Fall war der bisherige Beschäftigungsbedarf für die Klägerin jedoch tatsächlich entfallen. Allerdings geht das Landesarbeitsgericht offenbar davon aus, dass durch die Zuordnung der Klägerin zum Eigenbetrieb erreicht werden sollte, die Sozialauswahl auf die Arbeitnehmer des Eigenbetriebs begrenzen zu können. Indes macht die Revision insoweit zu Recht geltend, dass es für die geschehene Zuordnung einen nachvollziehbaren Grund gab, der darin bestand, dass die Klägerin seit Eintritt in die Dienste der Beklagten dem – früher als Amt organisierten und inzwischen in einen Eigenbetrieb umgewandelten – Bereich der Kindertagesstätten angehört hatte.

2 AZR 307/03 > Rn 24

c) Letztlich kann dies jedoch auf sich beruhen, da die Kündigung jedenfalls deshalb unwirksam ist, weil, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, die Beklagte der Klägerin im Zeitpunkt der vorausgegangenen Kündigung eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen hätte anbieten müssen. Die Beklagte kann sich auf den von ihr zur Begründung der Kündigung vorgetragenen Grund, sie könne die Klägerin mangels Eignung nicht auf dem Arbeitsplatz M… beschäftigen, nicht berufen. Die rechtskräftige Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts im Vorprozess schließt diesen Einwand aus, weil ihr die Erwägung zugrunde liegt, dass der Klägerin dieser Arbeitsplatz hätte angeboten werden müssen.

2 AZR 307/03 > Rn 25

aa) Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Klage ist ohne weiteres stattzugeben. Das Urteil in dem ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle – möglicherweise von dem Ergebnis des ersten Prozesses abweichende – Nachprüfung des zur Stützung der ersten Kündigung verbrauchten Kündigungsgrundes in dem zweiten Verfahren nicht erfolgen darf (BAG 26. August 1993 – 2 AZR 159/93 – BAGE 74, 143; 7. März 1996 – 2 AZR 180/95 – AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 76 = EzA KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 84; vgl. zuletzt 22. Mai 2003 – 2 AZR 485/02 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 71 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 127; KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 272; yningen/Huene/Linck KSchG § 4 Rn. 91; Stahlhacke/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis Rn. 1903).

2 AZR 307/03 > Rn 26

bb) Das Sächsische Landesarbeitsgericht hatte im Vorprozess entschieden, die vorausgegangene Kündigung sei deshalb unwirksam, weil der Klägerin der Arbeitsplatz M… hätte angeboten werden müssen. Insoweit hat sich an dem Sachverhalt nichts geändert. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, inzwischen eine neue unternehmerische Entscheidung bezüglich des Arbeitsplatzes M… getroffen zu haben. Sie hat sich vielmehr – wie im Vorprozess – darauf berufen, die Klägerin sei insbesondere mangels der in der Ausschreibung geforderten Meisterbefähigung für diesen Arbeitsplatz nicht geeignet gewesen. Eben dieses Vorbringen war vom Landesarbeitsgericht im vorausgegangenen Rechtsstreit ausführlich gewürdigt worden. Das Landesarbeitsgericht war der Beklagten nicht gefolgt, weil sie auf den Arbeitsplatz einen externen Arbeitnehmer eingestellt hatte, der ebenfalls nicht Meister ist.

2 AZR 307/03 > Rn 27

cc) Der Kündigungssachverhalt hat sich auch nicht dadurch geändert, dass die Beklagte durch die Leitung des Eigenbetriebes am 28. Februar 2001 erneut die Entscheidung getroffen hat, der Klägerin sei zu kündigen, um den Personalüberhang abzubauen. Wie ausgeführt, hatte diese Entscheidung keinerlei Auswirkung auf den Beschäftigungsbedarf im Bereich Kindertageseinrichtungen. Dieser ist nicht durch die Entscheidung vom 28. Februar 2001 entfallen, sondern durch die Vergabe der entsprechenden Arbeiten an Privatunternehmen und die dem Rechnung tragende Stellenstreichung im Februar 2000. Diese Maßnahmen waren von der Beklagten aber bereits zur Begründung der vorausgegangenen Kündigung herangezogen und vom Landesarbeitsgericht im Vorprozess als zur Begründung der Kündigung nicht ausreichend angesehen worden.

2 AZR 307/03 > Rn 28

dd) Zu Unrecht macht die Revision geltend, in nahezu allen Kündigungsschutzverfahren von Arbeitnehmern aus dem Bereich technischer Dienstleistungen seien die Kündigungen deshalb für unwirksam gehalten worden, weil sich die Arbeitsgerichte nicht der Auffassung der Beklagten angeschlossen hätten, Arbeitnehmer, die ohne triftigen Grund dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB widersprächen, seien nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Es sind keine Feststellungen dazu getroffen, ob dies in anderen Rechtsstreiten so gewesen ist, wie die Revision darlegt. Im vorliegenden Fall ist die Wirksamkeit der Kündigung jedenfalls nicht an fehlerhafter Sozialauswahl, sondern daran gescheitert, dass die Beklagte eine sich bei Ausspruch der Kündigung abzeichnende Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung außer Acht gelassen hat.

2 AZR 307/03 > Rn 29

ee) An der Präklusionswirkung ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil das Landesarbeitsgericht im Vorprozess die Unwirksamkeit der Kündigung auch wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrats angenommen hat. Die Gründe, aus denen der Senat die Präklusionswirkung abgeleitet hat, treffen auch dann zu, wenn im Vorprozess die Unwirksamkeit der Kündigung sowohl auf fehlerhafte Beteiligung des Personalrats als auch selbstständig tragend auf das Fehlen eines Kündigungsgrundes gestützt worden ist: Die Kündigungsgründe sind auch in diesem Fall durch rechtskräftige Gerichtsentscheidungen überprüft worden und als nicht ausreichend zur Rechtfertigung der Kündigung angesehen worden. Eine neue Entscheidung anderen Inhalts würde zu eben den Folgen führen, deren Vermeidung der Sinn des Verbots der Wiederholungskündigung ist.

2 AZR 307/03 > Rn 30

C. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

 

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