BAG – 2 AZR 200/96

Betriebsbedingte Kündigung –  unzulässige Austauschkündigung?

Bundesarbeitsgericht,  Urteil vom 26.09.1996, 2 AZR 200/96

Leitsätze des Gerichts

1. Der Entschluß, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, ist keine die Kündigung bedingende Unternehmerentscheidung, wenn der Unternehmer gegenüber den Beschäftigten im wesentlichen weiterhin selbst die für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilt. In einem solchen Fall entfällt nicht die Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb, vielmehr sollen nur die eigenen Beschäftigten durch ausgeliehene Arbeitnehmer ersetzt werden. Eine Kündigung aus diesem Grund ist als „Austauschkündigung“ gemäß § 1 Abs 1 und 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und deshalb unwirksam.
2. Die Absicht des Arbeitgebers, die Lohnkosten zu senken und sich durch eine Beschäftigung von Arbeitnehmern nach ausländischem Recht von den Bindungen des deutschen Arbeits- und Sozialrechts zu lösen, rechtfertigt jedenfalls keine Beendigungskündigung.

Tatbestand

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 10. Juli 1973 als Erster Nautischer Offizier und seit dem 8. Juni 1977 als Kapitän beschäftigt. Dabei wurde der Kläger auf den von der Beklagten als Korrespondentreederin bereederten Schiffen eingesetzt.

Ab 1987 wurden diese Schiffe nach und nach ausgeflaggt, jedoch weiterhin von der Beklagten bereedert; seit 17. März 1992 fuhr keines der Schiffe mehr unter deutscher Flagge. Den Besatzungsmitgliedern wurde von der Beklagten im Zuge der Ausflaggung gekündigt und die Anheuerung der Schiffsbesatzung wurde einer ausländischen Crewing-Firma übertragen, welche die Seeleute nicht zu den für die deutsche Seeschiffahrt geltenden Heuerbedingungen, sondern mit wesentlich geringeren Heuern im eigenen Namen unter Vertrag nahm. Eine Ausnahme galt insoweit lediglich für die Kapitäne, die Ersten Nautischen Offiziere und die Ersten Technischen Offiziere: Diese beschäftigte die Beklagte im Wege der sogenannten „Ausstrahlung“ weiterhin zu deutschen Heuerbedingungen.

Im Februar 1993 beschlossen die Beklagte und die von ihr vertretenen Partenreedereien, auch die verbliebenen Positionen der Kapitäne und Ersten Offiziere nicht mehr durch die Beklagte, sondern durch eine ausländische Crewing-Firma besetzen zu lassen. Mit Schreiben vom 12. März 1993 kündigte die Beklagte deshalb das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger zum 30. September 1993. Gleichzeitig wurde auch allen übrigen Kapitänen und Ersten Offizieren gekündigt, wobei die Beklagte in einem Begleitschreiben anbot, neue Heuerverhältnisse mit der ausländischen Crewing-Firma zu vermitteln.

Die Bereederung der Schiffe erfolgte auch in der Folgezeit durch die Beklagte. Diese steuerte weiterhin selbst den wirtschaftlichen Schiffsbetrieb, bestimmte die Ladung, die Frachtraten und den Einsatz der Schiffe in bezug auf den Terminplan und die anzulaufenden Häfen. Die Beklagte stand demgemäß im ständigen unmittelbaren Kontakt zu den jeweiligen Kapitänen der Schiffe und erteilte ihnen die entsprechenden Weisungen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Entscheidung der Beklagten, zukünftig keine Arbeitsplätze mehr zu „Ausstrahlungsbedingungen“ anzubieten, sei keine unternehmerische Entscheidung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Sie sei gleichfalls auch keine Folge des Rechts der Beklagten zum Flaggenwechsel. Die Kapitänsarbeitsplätze seien weiterhin auf den von der Beklagten bereederten Schiffen vorhanden und ermöglichten unverändert eine Weiterbeschäftigung im Wege der „Ausstrahlung“. Die angebliche unternehmerische Entscheidung erschöpfe sich im Kündigungsentschluß. Im übrigen wäre eine Änderungskündigung vorrangig gewesen.

Der Kläger hat, soweit für die Entscheidung in der Revisionsinstanz noch von Interesse, beantragt,

1.

festzustellen, daß das Heuerverhältnis der Parteien nicht durch betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 12. März 1993 zum 30. September 1993 aufgelöst ist;

2.

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 30. September 1993 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sämtliche Kündigungen seien Folge der unternehmerischen Entscheidung, zukünftig auch für Kapitäne und Erste Nautische Offiziere/Erste Technische Offiziere keine Arbeitsplätze mehr zu den Bedingungen des deutschen Seearbeitsrechtes anzubieten. Diese unternehmerische Entscheidung sei weder offensichtlich unsachlich noch willkürlich, wie sich aus den wirtschaftlichen Ergebnissen der von ihr als Korrespondentreederin bereederten Schiffe ergebe. Durch die nunmehrige Entscheidung könne sie, die Beklagte, pro Jahr und Schiff etwa 300.000,– DM Personalkosten einsparen und damit ihr negatives Betriebsergebnis jedenfalls relativ verbessern. Die streitige Kündigung sei deshalb sozial gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und nach den vorstehenden Klageanträgen erkannt.

Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Begründung

Die zulässige Revision der Beklagten ist sachlich unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die streitige Kündigung mit Recht für sozial ungerechtfertigt angesehen und demgemäß auf deren Unwirksamkeit erkannt (§ 1 KSchG).

I.

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Heuerverhältnis der Parteien richte sich nach deutschem Arbeitsrecht und die Wirksamkeit der streitigen Kündigung sei deshalb an Hand des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Der bloße Entschluß der Beklagten, keine Arbeitsplätze nach deutschem Arbeitsrecht mehr vorzuhalten, sondern die Arbeitsplätze der Kapitäne und leitenden Offiziere von einer Crewing-Gesellschaft besetzen zu lassen, sei keine unternehmerische Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die die Arbeitsgerichte nicht auf Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf überprüfen dürften, ob sie offenbar unvernünftig und willkürlich ist. Der Arbeitsplatz des Klägers sei weiter vorhanden. Seine Besetzung durch die Crewing-Gesellschaft beruhe nicht auf einem Werkvertrag zwischen dieser und der Beklagten, sondern stelle eine Arbeitnehmerüberlassung dar. Die streitige Kündigung sei als eine der Grundkonzeption des § 1 Abs. 2 KSchG widersprechende Austauschkündigung sozial nicht gerechtfertigt und habe deshalb das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

II.

Dem folgt der Senat im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung.

1. Das Landesarbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts und damit auch des Kündigungsschutzgesetzes bejaht (Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB). Diese ist im übrigen zwischen den Parteien unstreitig und wird auch mit der Revision nicht in Zweifel gezogen.

2. Bei der Beantwortung der Frage, ob eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, weil dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, geht es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Landesarbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BAGE 42, 151, 157 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B II der Gründe; KR-Etzel, 4. Aufl., § 1 Rz 225, m.w.N.). Danach ist das angegriffene Urteil revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne der Vorschrift des § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblichen Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (vgl. u.a. BAG Urteil vom 7. Dezember 1978 – 2 AZR 155/77 – BAGE 31, 157 = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Urteil vom 29. März 1990 – 2 AZR 369/89 – BAGE 65, 61 = AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Vorliegend beruft sich die Beklagte auf solche innerbetrieblichen Gründe, indem sie geltend macht, die Entscheidung, auch die Kapitäne für die von ihr bereederten Schiffe nicht mehr selbst zu deutschen Heuerbedingungen zu beschäftigen, sondern von einer ausländischen Crewing-Firma stellen zu lassen, sei eine die streitige Kündigung bedingende unternehmerische Entscheidung.

b) Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (BAGE 55, 262 = AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Urteil vom 29. März 1990, aaO).

c) Als eine die Arbeitsgerichte grundsätzlich bindende Unternehmerentscheidung ist die Vergabe von bisher im Betrieb durchgeführten Arbeiten an einen Unternehmer zur selbständigen Durchführung anerkannt (vgl. BAGE 55, 262 = AP, aaO). Auch wenn ein Arbeitgeber die bisher von seinen Arbeitnehmern verrichteten Aufgaben nur noch zu Bedingungen einer selbständigen Tätigkeit freien Mitarbeitern übertragen will, ist dies als eine die Kündigung der Arbeitnehmer bedingende unternehmerische Entscheidung grundsätzlich hinzunehmen, weil – jedenfalls bei tatsächlicher und konsequenter Umsetzung der Entscheidung – die Arbeitsplätze als solche wegfallen (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 1996 – 2 AZR 438/95 -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

d) Von diesen Fallgestaltungen unterscheidet sich jedoch der vorliegende Sachverhalt dadurch grundlegend, daß die Beklagte die bislang von dem Kläger verrichtete Tätigkeit nicht etwa einem Dritten (der ausländischen Crewing-Firma) zur selbständigen Erledigung übertragen hat. Der Crewing-Firma obliegt nicht die Schiffsführung (Schriftsatz der Beklagten vom 27. Dezember 1994, S. 9), sondern nach den von der Beklagten bzw. den von ihr vertretenen Partenreedereien mit der Crewing-Gesellschaft geschlossenen Verträgen lediglich die Auswahl und Zurverfügungstellung des entsprechenden Personals; wie das Landesarbeitsgericht für den Senat bindend festgestellt und die Beklagte mit kaum zu überbietender Deutlichkeit vorgetragen hat (Schriftsatz vom 28. April 1995, S. 3), steuert sie selbst unverändert den wirtschaftlichen Schiffsbetrieb, bestimmt Ladung, Frachtraten und den Einsatz des Schiffes in bezug auf den Terminplan und die anzulaufenden Häfen, steht insoweit im ständigen Kontakt zum Kapitän des Schiffes und erteilt ihm die für die Umsetzung ihrer Entscheidungen notwendigen Informationen und Weisungen. Der Kapitän ist somit in den (Schiffs-)betrieb der Beklagten eingegliedert; die ausländische Crewing-Firma organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nicht nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen, sondern die Beklagte hat dem Kapitän gegenüber die gleiche Stellung wie ein Unternehmer gegenüber einem ausgeliehenen, in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (vgl. etwa BAG Beschluß vom 18. Oktober 1994 – 1 ABR 9/94 – AP Nr. 5 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung = SAE 1996, 157, m. Anm. von Waas; Urteil vom 9. November 1994 – 7 AZR 217/94 – AP Nr. 18 zu § 1 AÜG).

Damit betrifft die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ihre Arbeitgeberstellung aufzugeben und deren formale Ausübung einem Dritten (der Crewing-Firma) zu überlassen, nur einen kleinen Teilbereich der typischen Arbeitgeberfunktionen. Die Ausübung des Direktionsrechts hat sich die Beklagte weitgehend vorbehalten. Gerade das Direktionsrecht des Arbeitgebers kennzeichnet jedoch die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten. Die Beschäftigungsmöglichkeit für die Kapitäne besteht weiterhin in dem Bereich, den die Beklagte selbst betrieblich organisiert. Für den Kläger besteht also eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf den von der Beklagten bereederten Schiffen auf seinem bisherigen Arbeitsplatz. Folglich ist die streitige Beendigungskündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, sondern sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Bei dieser Kündigung handelt es sich um eine gemäß § 1 Abs. 1 und 2 KSchG unwirksame Austauschkündigung (vgl. BAG Urteil vom 30. Mai 1985 – 2 AZR 321/84 – AP Nr. 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B II 3 b der Gründe; KR-Etzel, aaO, Rz 511 a.E.; Hromadka, RdA 1992, 234, 253, m.w.N.; Preis, Autonome Unternehmerentscheidung und „dringendes betriebliches Erfordernis“, in: Brennpunkte des Arbeitsrechts 1995, 163, 181).

3. Daß der vorgenannten unternehmerischen Entscheidung der Beklagten die Absicht zugrunde lag, die Lohnkosten zu senken und sich der Bindungen des deutschen Arbeits- und Sozialrechts zu entledigen, kann keine abweichende Beurteilung rechtfertigen.

a) Zwar hat es der Senat z. B. als grundsätzlich zu achtende Unternehmerentscheidung angesehen, wenn ein Arbeitgeber Arbeitsplätze derart umgestaltet, daß sie nur noch für eine befristete Beschäftigung zur Verfügung stehen (vgl. Urteil vom 25. April 1996 – 2 AZR 609/95 – DB 1996, 1780, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Allerdings lag in diesem Fall keine bloße, allein vom Willen des Arbeitgebers bestimmte Rechtsänderung (Umwidmung) zugrunde, vielmehr eine Neustrukturierung der Hochschule nach gesetzlichen Vorgaben, und der Senat hat gefordert, daß die Befristung des jeweiligen konkreten Arbeitsverhältnisses durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein muß, um eine entsprechende Änderungskündigung zu bedingen. Demgegenüber hat der Senat unabhängig davon, daß eine entsprechende Änderungskündigung gegenüber dem bisherigen Arbeitsplatzinhaber schon mangels Neueinstellung ausscheiden würde, Zweifel angemeldet, ob der bloße Entschluß, Arbeitsplätze nurmehr für eine befristete Beschäftigung gemäß § 1 Abs. 2 BeschFG vorzusehen, als grundsätzlich bindende Unternehmerentscheidung anzusehen wäre.

b) Bei dem eingangs genannten Entschluß der Beklagten zur Lohnkostensenkung durch Verringerung der Heuern und „Flucht“ aus dem deutschen Arbeits- und Sozialrecht handelt es sich ebensowenig um eine f r e i e Unternehmerentscheidung, die die Arbeitsgerichte bindet, wie bei dem Kündigungsentschluß als solchem (vgl. BAG Urteil vom 20. Februar 1986 – 2 AZR 212/85 – AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969; Urteil vom 30. Mai 1985 – 2 AZR 321/84 – AP, aaO), weil solche unmittelbar auf einen Eingriff in den Arbeitsvertrag gerichteten Unternehmerentscheidungen nur unter den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes Wirksamkeit entfalten können. Ihr Ziel „Lohnkostensenkung“ würde die Beklagte bereits dann erreichen, wenn sie ihre bisherigen Arbeitnehmer (Kapitäne) zu derart veränderten Arbeitsbedingungen beschäftigen könnte. Einvernehmlich wäre dies ohne weiteres möglich. Für eine Durchsetzung der Änderung gegen den Willen der Arbeitnehmer wären Beendigungskündigungen kein geeignetes Mittel, weil diese nicht die Änderung der Arbeitsbedingungen im fortbestehenden Arbeitsverhältnis, sondern ggf. die Auflösung der Arbeitsverhältnisse bewirken würden. Ihre Unternehmerentscheidung könnte die Beklagte gegen den Willen der Arbeitnehmer nur durch Änderungskündigungen durchsetzen, welche sich dann an § 2 KSchG messen lassen müßten.

4. Auf die von den Parteien weiter aufgeworfenen Rechtsfragen kam es nach alledem nicht mehr an. Auch über den Antrag des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung brauchte der Senat nicht mehr gesondert zu entscheiden, weil mit der Zurückweisung der Revision die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, daß das Arbeitsverhältnis durch die streitige Kündigung nicht aufgelöst wurde, in Rechtskraft erwächst.

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Vorinstanzen:

LAG Hamburg,  Urteil vom 19.10.1995, 2 Sa 91/94

ArbG Hamburg,  Urteil vom 18.11.1993, S 14 Ca 149/93