BAG – 7 AZR 563/17

Befristung nach WissZeitVG – Höchstbefristungsdauer in der Postdoc-Phase – Verlängerung wegen Einsparzeiten aus der Promotionsphase – Zustimmung des Personalrats – Hinweispflicht des Arbeitsgerichts

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.08.2019, 7 AZR 563/17

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 16. November 2017 – 17 Sa 418/17 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

7 AZR 563/17 > Rn 1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 30. September 2016 geendet hat, sowie über die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung.

7 AZR 563/17 > Rn 2

Die Klägerin absolvierte an der Belarussischen Staatlichen Universität in Minsk vom 1. September 1987 bis zum 30. Juni 1992 ein Hochschulstudium in Philosophie und sozialpolitischen Fächern. Durch Anordnung vom 23. November 1992 wurde sie an dieser Universität als Doktorandin für eine Vollzeitpromotion eingeschrieben. Sie beendete die Promotionszeit am 10. August 1995, ohne eine Dissertation erstellt zu haben. In ihrem Lebenslauf gab sie an, von 1992 bis 1995 einer Lehrtätigkeit am Lehrstuhl der Philosophie der Belarussischen Staatlichen Universität nachgegangen zu sein.

7 AZR 563/17 > Rn 3

Mit Wirkung zum 1. Oktober 1995 wechselte die Klägerin an die Universität O. Am 2. Juli 1997 wurde ein von der Klägerin beantragtes Promotionsvorhaben vom Promotionsausschuss zugelassen. Professor Dr. R – einer der Betreuer der Promotion – bestätigte mit Schreiben vom 5. Dezember 2000, dass die Klägerin umfangreich an einem Text gearbeitet habe, der in eine Dissertation hätte einmünden sollen; es sei der Klägerin jedoch zurzeit von der Vollendung der Arbeit als Dissertation abgeraten und empfohlen worden, sich das Promotionsthema als Magisterarbeit stellen zu lassen. Die Klägerin folgte dieser Empfehlung und schloss das Magisterstudium Soziologie und Philosophie im Mai 2002 ab. In ihrem Lebenslauf gab die Klägerin an, von 1996 bis 2002 an der Universität O Soziologie und Philosophie studiert zu haben.

7 AZR 563/17 > Rn 4

Mit Antrag vom 25. Dezember 2002 meldete die Klägerin erneut ein Promotionsvorhaben bei der Universität O an. Dieses wurde mit Wirkung ab 1. April 2003 zugelassen. Am 24. Mai 2006 verlieh die Universität O der Klägerin den Grad eines Doktors der Philosophie.

7 AZR 563/17 > Rn 5

Vom 1. Oktober 2008 bis zum 30. September 2009 war die Klägerin an der Universität O als Lehrkraft für besondere Aufgaben tätig.

7 AZR 563/17 > Rn 6

In der Zeit vom 2. November 2009 bis zum 30. September 2016 war die Klägerin bei der Beklagten aufgrund von fünf befristeten Arbeitsverträgen als Lehrkraft für besondere Aufgaben am Institut für Erziehungswissenschaft beschäftigt, zunächst mit der Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten und ab dem 1. April 2010 in Vollzeit. Der erste zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 28. Oktober 2009 war nach § 14 Abs. 2 TzBfG befristet. Dieser Vertrag wurde durch den Arbeitsvertrag vom 1. Februar 2010 mit Wirkung zum 31. März 2010 aufgehoben. Das Arbeitsverhältnis wurde sodann nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG befristet. Der letzte, zum 30. September 2016 befristete Arbeitsvertrag der Parteien vom 12. Oktober 2015 enthält ua. folgende Bestimmungen:

㤠1

…

(4)
Die Befristung des Beschäftigungsverhältnisses erfolgt auf folgender Grundlage: § 2 Abs. 1 Satz 2 Wissenschaftszeitvertragsgesetz.

§ 2

Für das Arbeitsverhältnis gelten

–
der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L)

–
…“

7 AZR 563/17 > Rn 7

Vor Abschluss dieses Arbeitsvertrags hatte die Beklagte den Personalrat um Zustimmung zu einer Befristung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG ersucht.

7 AZR 563/17 > Rn 8

Im Rahmen des Bund-Länder-Programms zur „Qualitätsinitiative Lehre und Studium – wissen.lehren.lernen“ bewilligte das Bundesministerium für Bildung und Forschung der Beklagten über das Deutsche Zentrum für Luft- und Raumfahrt als Projektträger Mittel in Höhe von 27.065.724,00 Euro. Bestandteil der Zuwendungssumme waren Personalkosten für die befristete Beschäftigung einer Lehrkraft für besondere Aufgaben am Institut für Erziehungswissenschaft bis zum 30. September 2016. Mit Zuwendungsschreiben vom 5. Dezember 2011 wurden dem Institut für Erziehungswissenschaft zur Verstärkung der Lehre im Masterstudium Mittel für eine Lehrkraft für besondere Aufgaben für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 30. September 2016 zugewiesen. Die Stelle der Klägerin wurde aus diesen Mitteln finanziert.

7 AZR 563/17 > Rn 9

Mit Telefax ihres Prozessbevollmächtigten vom 30. September 2016 bat die Klägerin die Beklagte – vergeblich – um die Entfristung ihres Arbeitsverhältnisses und bot ihre Arbeitsleistung an.

7 AZR 563/17 > Rn 10

Mit ihrer am 21. Oktober 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 27. Oktober 2016 zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung geltend gemacht. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei nicht gerechtfertigt. Die Befristung könne wegen Überschreitung der zulässigen Höchstbefristungsdauer nicht auf § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG gestützt werden. Die Befristung sei auch nicht nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG gerechtfertigt, da die Parteien diesen Befristungsgrund durch § 1 Abs. 4 des Arbeitsvertrags abbedungen hätten; außerdem sei § 2 Abs. 2 WissZeitVG nur auf Drittmittelprojekte in der Forschung anzuwenden. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin erstmals geltend gemacht, der Beklagten sei es aus personalvertretungsrechtlichen Gründen verwehrt, sich auf den Sachgrund der Drittmittelfinanzierung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG zu stützen.

7 AZR 563/17 > Rn 11

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der zuletzt mit Arbeitsvertrag vom 12. Oktober 2015 vereinbarten Befristung nicht zum 30. September 2016 beendet worden ist;

2.
die Beklagte zu verurteilen, sie zu den bislang vereinbarten Arbeitsbedingungen als Lehrkraft für besondere Aufgaben als Vollbeschäftigte (39,83 Stunden) bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen;

3.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.516,94 Euro brutto abzüglich des Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.643,40 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2016 aus dem Differenzbetrag zu zahlen;

4.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.516,94 Euro brutto zuzüglich 2.258,47 Euro brutto abzüglich 1.643,40 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2016 aus dem Differenzbetrag zu zahlen;

5.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.516,94 Euro brutto abzüglich 1.643,40 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2017 aus dem Differenzbetrag zu zahlen;

6.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.516,94 Euro brutto abzüglich 1.643,40 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2017 aus dem Differenzbetrag zu zahlen.

7 AZR 563/17 > Rn 12

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG gerechtfertigt. Die Höchstbefristungsdauer nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG sei eingehalten, da sich die zulässige Befristungsdauer für die Postdoc-Phase durch Einsparzeiten aus der Promotionsphase um zwei Jahre und zehn Monate verlängert habe. Die Zeit der Einschreibung der Klägerin als Doktorandin an der Belarussischen Staatlichen Universität sei nicht als Promotionszeit zu berücksichtigen. Es werde bestritten, dass die Klägerin in Minsk überhaupt an einer Dissertation gearbeitet habe. Jedenfalls könne diese Zeit nicht berücksichtigt werden, weil die Klägerin sich in dieser Zeit nicht mit dem Thema der letztlich erfolgreichen Promotion an der Universität O befasst habe und zwischen dem vergeblichen Promotionsversuch und der Neuaufnahme der Promotion ein erheblicher Zeitraum liege. Entsprechendes gelte für das erfolglose Promotionsvorhaben an der Universität O. Die Befristung sei auch nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG gerechtfertigt. Dem stünden personalvertretungsrechtliche Gründe nicht entgegen, da die Klägerin trotz eines Hinweises des Arbeitsgerichts auf § 6 KSchG erst in der Berufungsinstanz geltend gemacht habe, dass der Personalrat nicht zu einer Befristung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG beteiligt worden sei.

7 AZR 563/17 > Rn 13

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Zuvor hatte es der Klägerin im Gütetermin folgenden Hinweis erteilt:

„Auf § 6 KSchG wird hingewiesen:

Verlängerte Anrufungsfrist. Hat ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht, das eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliege, so kann er sich in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen.“

7 AZR 563/17 > Rn 14

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten nach einer entsprechenden Klarstellung der Zahlungsanträge durch die Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Zinsen nur aus dem Differenzbetrag von Bruttoentgelt und Arbeitslosengeld zu zahlen sind. Ferner hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte nach einer Klageerweiterung durch die Klägerin zur Zahlung der Vergütung für die Zeit vom 1. bis 20. März 2017 in Höhe von 2.972,44 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2017 verurteilt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

7 AZR 563/17 > Rn 15

Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

7 AZR 563/17 > Rn 16

A. Gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Entgegen der Ansicht der Klägerin genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen.

7 AZR 563/17 > Rn 17

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 1 ZPO muss der Revisionskläger die Revision begründen. Die Begründung muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO diejenigen Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts dabei in einer Weise aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne erkennbare Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung ebenso wenig wie die Wiedergabe des bisherigen Vorbringens. Es reicht auch nicht aus, wenn der Revisionsführer die tatsächlichen und/oder rechtlichen Würdigungen des Berufungsgerichts lediglich mit formelhaften Wendungen rügt. Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (st. Rspr., vgl. BAG 30. August 2017 – 7 AZR 864/15 – Rn. 12, BAGE 160, 133). Einer eigenständigen Begründung bedarf es allerdings dann nicht, wenn die Entscheidung des Berufungsurteils über einen Streitgegenstand denknotwendig von der Entscheidung über den anderen korrekt angefochtenen abhängig ist (st. Rspr., vgl. BAG 24. März 2011 – 6 AZR 691/09 – Rn. 17 mwN).

7 AZR 563/17 > Rn 18

II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht.

7 AZR 563/17 > Rn 19

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Befristung sei unwirksam. Die Befristung sei nicht nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG zulässig, da die zulässige Höchstbefristungsdauer überschritten sei. Die Klägerin sei länger als sechs Jahre beschäftigt worden. Die zulässige Befristungsdauer habe sich nicht nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WissZeitVG verlängert, da die Promotionsphase unter Berücksichtigung der Zeit der Einschreibung der Klägerin als Doktorandin in Minsk und der Zeit des nicht beendeten Promotionsvorhabens in O länger als sechs Jahre gedauert habe. Die Beklagte könne sich zur Rechtfertigung der Befristung nicht auf § 2 Abs. 2 WissZeitVG berufen, weil sie den Personalrat nicht von der Absicht unterrichtet habe, die Befristung auf diesen Befristungsgrund zu stützen. Der Klägerin sei es nicht nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG verwehrt, dies geltend zu machen, da es insoweit nicht um einen anderen Unwirksamkeitsgrund iSv. § 6 KSchG, sondern um die Frage gehe, auf welche Rechtfertigungsgründe sich die Beklagte berufen könne. Da die Befristung unwirksam sei, stehe der Klägerin die Zahlung der Vergütung für die Monate Oktober 2016 bis Januar 2017 und für die Zeit vom 1. bis 20. März 2017 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes nebst Zinsen aus dem Differenzbetrag zu.

7 AZR 563/17 > Rn 20

2. Mit dieser Argumentation setzt sich die Revisionsbegründung hinreichend auseinander.

7 AZR 563/17 > Rn 21

Die Beklagte macht mit der Revision geltend, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht als Promotionszeit die Zeit der Einschreibung der Klägerin als Doktorandin in Minsk und die Zeit des ersten, nicht beendeten Promotionsvorhabens in O berücksichtigt. Bei der Berechnung der Promotionszeit sei nur die Zeit des erfolgreichen Promotionsvorhabens zu berücksichtigen. Das folge aus der Formulierung „nach abgeschlossener Promotion“ in § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG und aus dem Zweck des § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WissZeitVG, dem wissenschaftlichen Personal die Chance einzuräumen, auf der Grundlage einer wissenschaftlichen Arbeit, die in eine Dissertation gemündet ist, weiterhin befristet an einer Hochschule zu arbeiten. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts sei eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats bei der Befristung nach § 72 Abs. 1, § 66 LPVG NW ein Unwirksamkeitsgrund iSv. § 6 KSchG, weil sich die Frage, auf welche Rechtfertigungsgründe der Arbeitgeber die Befristung im Hinblick auf das Erfordernis der Zustimmung des Personalrats stützen könne, nur dann stelle, wenn die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats vom Arbeitnehmer in Frage gestellt werde. Im Übrigen genüge der Hinweis auf das WissZeitVG bei der Personalratsbeteiligung ebenso wie beim Zitiergebot nach § 2 Abs. 4 WissZeitVG. Eine weitere Spezifizierung des Rechtfertigungsgrundes für die Befristung gegenüber dem Personalrat sei auch deshalb nicht geboten, weil zur Unterrichtung nur die Bekanntgabe der relevanten tatsächlichen Umstände, nicht aber eine rechtliche Bewertung erforderlich sei.

7 AZR 563/17 > Rn 22

Träfen diese Rügen der Beklagten zu, wären sie geeignet, die angefochtene Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen. Da der Erfolg der Zahlungsanträge vom Erfolg des Befristungskontrollantrags abhängt, bedurfte es insoweit keiner eigenständigen Begründung der Revision.

7 AZR 563/17 > Rn 23

B. Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die zulässige Berufung der Beklagten, soweit sie auf die Abweisung des Befristungskontrollantrags (Klageantrag zu 1.) und der Klageanträge zu 3. bis 6. gerichtet war, zu Recht zurückgewiesen. Der Weiterbeschäftigungsantrag (Klageantrag zu 2.) fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Das Landesarbeitsgericht hat der als Anschlussberufung auszulegenden Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zu Recht entsprochen.

7 AZR 563/17 > Rn 24

I. Die Revision der Beklagten ist – soweit sie sich gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet – nicht deshalb unbegründet, weil die Berufung unzulässig war. Das ist nicht der Fall. Die Berufungsbegründung entspricht entgegen der Auffassung der Klägerin den gesetzlichen Anforderungen.

7 AZR 563/17 > Rn 25

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach der Berufungseinlegung und deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat (BAG 14. Mai 2019 – 3 AZR 274/18 – Rn. 17; 26. April 2017 – 10 AZR 275/16 – Rn. 11 mwN). Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben (vgl. etwa BAG 14. Mai 2019 – 3 AZR 274/18 – Rn. 18; 26. April 2017 – 10 AZR 275/16 – Rn. 12). Nach §§ 67, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO kann die Berufung auch auf neue Tatsachen gestützt werden (BAG 23. Februar 2011 – 4 AZR 313/09 – Rn. 15).

7 AZR 563/17 > Rn 26

2. Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Befristung sei nicht nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG gerechtfertigt. Die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin dem wissenschaftlichen Personal angehört habe. Der Senat muss nicht abschließend darüber befinden, ob die Berufungsbegründung sich nur in unzureichendem Maße mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinandersetzt, wie es die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung gerügt hat. Die Berufungsbegründung genügt jedenfalls wegen der von der Beklagten vorgetragenen neuen Tatsachen hinsichtlich der von der Klägerin geschuldeten Tätigkeit den gesetzlichen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO. Davon geht offensichtlich auch die Klägerin aus, da sie ihre Rüge der nicht ordnungsgemäßen Berufungsbegründung in der Revisionsinstanz nicht weiter verfolgt hat.

7 AZR 563/17 > Rn 27

II. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht als unbegründet zurückgewiesen.

7 AZR 563/17 > Rn 28

1. Der Befristungskontrollantrag ist begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat nicht aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 12. Oktober 2015 mit Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit am 30. September 2016 geendet. Die Befristung des Arbeitsvertrags ist unwirksam.

7 AZR 563/17 > Rn 29

a) Die im Arbeitsvertrag vom 12. Oktober 2015 vereinbarte Befristung zum 30. September 2016 gilt nicht nach § 1 Abs. 1 Satz 5 WissZeitVG iVm. § 17 Satz 2 TzBfG, § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Mit der am 21. Oktober 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 27. Oktober 2016 und damit demnächst iSv. § 167 ZPO zugestellten Klage hat die Klägerin die dreiwöchige Klagefrist gewahrt.

7 AZR 563/17 > Rn 30

b) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Befristung des Arbeitsvertrags nicht nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG zulässig ist. Es kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Klägerin zum wissenschaftlichen Personal iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG zählt und deshalb der Anwendungsbereich von § 2 Abs. 1 WissZeitVG eröffnet ist. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die im Arbeitsvertrag vom 12. Oktober 2015 vereinbarte Befristung zum 30. September 2016 jedenfalls deshalb unwirksam ist, weil die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG zulässige Befristungsdauer von sechs Jahren nach abgeschlossener Promotion überschritten ist. Die Klägerin stand bis zum 30. September 2016 jedenfalls sechs Jahre und elf Monate in auf die Höchstbefristungsdauer anzurechnenden Arbeitsverhältnissen. Die Höchstbefristungsdauer hat sich nicht um nicht verbrauchte Zeiten aus der Promotionszeit verlängert.

7 AZR 563/17 > Rn 31

aa) Nach abgeschlossener Promotion, dh. in der sog. Postdoc-Phase, ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WissZeitVG eine Befristung bis zu einer Dauer von sechs Jahren – im Bereich der Medizin bis zu einer Dauer von neun Jahren – möglich. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WissZeitVG verlängert sich die zulässige Befristungsdauer für die Postdoc-Phase in dem Umfang, in dem Zeiten der Promotion mit und ohne Beschäftigung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG weniger als sechs Jahre betragen haben. Bei der Ermittlung des die Postdoc-Phase verlängernden Zeitraums ist die gesamte Promotionszeit zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG zurückgelegt wurde, ob sie im Inland oder im Ausland absolviert wurde oder ob sie vor oder nach Abschluss eines Studiums lag (BT-Drs. 16/3438 S. 12; BAG 23. März 2016 – 7 AZR 70/14 – Rn. 45, BAGE 154, 375).

7 AZR 563/17 > Rn 32

bb) Danach hat sich die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG zulässige Befristungsdauer von sechs Jahren nicht verlängert. Die Promotionszeit der Klägerin dauerte länger als sechs Jahre. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Zeit der Einschreibung der Klägerin als Doktorandin an der Universität Minsk und die Unterbrechungszeit zwischen den beiden Promotionsvorhaben in O unberücksichtigt bleiben (vgl. zur Berücksichtigung von Unterbrechungszeiten Preis/Ulber WissZeitVG 2. Aufl. § 2 Rn. 56). Als Promotionszeit ist neben dem Zeitraum von der Zulassung des letzten Promotionsvorhabens ab 1. April 2003 bis zum Abschluss der Promotion am 24. Mai 2006 (drei Jahre und knapp zwei Monate) auch die Zeit des ersten Promotionsvorhabens an der Universität O vom 3. Juli 1997 bis zum 5. Dezember 2000 (drei Jahre und fünf Monate) zu berücksichtigen.

7 AZR 563/17 > Rn 33

(1) Der Berücksichtigung der Zeit des am 3. Juli 1997 begonnenen Promotionsvorhabens steht nicht entgegen, dass die Klägerin dieses Promotionsvorhaben nicht beendet hat. Gibt der Studierende das Promotionsthema aus persönlichen oder fachlichen Gründen auf und wählt ein anderes Thema, führt dies nicht dazu, dass der für das nicht beendete Promotionsvorhaben in Anspruch genommene Zeitraum bei der Berechnung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WissZeitVG außer Betracht bleibt. Die Promotionszeiten für das ursprüngliche und das neue Promotionsthema sind vielmehr zusammenzurechnen (vgl. Krause in Geis Hochschulrecht in Bund und Ländern Stand Februar 2019 WissZeitVG § 2 Rn. 36; ErfK/Müller-Glöge 19. Aufl. WissZeitVG § 2 Rn. 5; Preis/Ulber WissZeitVG 2. Aufl. § 2 Rn. 56; APS/Schmidt 5. Aufl. WZVG § 2 Rn. 21; KR/Treber 12. Aufl. § 2 WissZeitVG Rn. 30).

7 AZR 563/17 > Rn 34

(a) Dafür spricht schon der Gesetzeswortlaut. Danach sind bei der Ermittlung des die Postdoc-Phase verlängernden Zeitraums die Zeiten einer befristeten Beschäftigung nach Satz 1 und Promotionszeiten ohne Beschäftigung nach Satz 1, und damit alle Promotionszeiten, zu berücksichtigen. Eine Einschränkung auf die Zeit der Befassung mit der Dissertation, die letztlich zur Promotion führt, lässt sich der Formulierung „nach abgeschlossener Promotion“ in § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entnehmen. Dieses Tatbestandsmerkmal grenzt lediglich die Qualifizierungsphasen voneinander ab.

7 AZR 563/17 > Rn 35

(b) Dieses Verständnis entspricht auch dem Zweck des § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WissZeitVG. Die Bonusregelung soll eine zügige Promotionsphase honorieren (BT-Drs. 16/3438 S. 12). Entscheidend ist die Dauer der Promotionsphase, nicht die Dauer des letzten Promotionsvorhabens. Die Auseinandersetzung mit einem Promotionsthema dient auch dann der wissenschaftlichen Qualifizierung, wenn das Promotionsvorhaben nicht beendet wird. Daher ist auch die Zeit der Befassung mit dem nicht zu Ende geführten Promotionsthema nach dem Zweck der Bonusregelung bei der Ermittlung der Promotionsdauer zu berücksichtigen (Krause in Geis Hochschulrecht in Bund und Ländern Stand Februar 2019 WissZeitVG § 2 Rn. 36; Preis/Ulber WissZeitVG 2. Aufl. § 2 Rn. 56; APS/Schmidt 5. Aufl. WZVG § 2 Rn. 21).

7 AZR 563/17 > Rn 36

(2) Die Zeit des ersten Promotionsvorhabens an der Universität O vom 3. Juli 1997 bis zum 5. Dezember 2000 muss entgegen der Ansicht der Beklagten bei der Ermittlung der Promotionsdauer auch nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil zwischen dem Abbruch des ersten Promotionsvorhabens und dem Beginn des zweiten Promotionsvorhabens an der Universität O ein Zeitraum von zwei Jahren und vier Monaten liegt. Entscheidend ist, dass die Zeit für die wissenschaftliche Qualifizierung auch während des ersten Promotionsvorhabens zur Verfügung stand.

7 AZR 563/17 > Rn 37

(3) Der Klägerin ist es nicht deshalb verwehrt, sich auf die Überschreitung der zulässigen Befristungsdauer zu berufen, weil sie die Zeit des nicht beendeten Promotionsvorhabens nicht in ihrem Lebenslauf angegeben hat. Die Klägerin war nicht verpflichtet, die Beklagte von sich aus bei Beginn des Arbeitsverhältnisses über den Umfang der Promotionszeiten zu unterrichten. Es ist Sache des Arbeitgebers, bei Abschluss der über die Höchstbefristungsdauer von sechs Jahren hinausgehenden Verträge zu prüfen, ob Einsparzeiten aus der Promotionsphase zur Verfügung stehen. Zu diesem Zweck steht ihm ein Fragerecht hinsichtlich des Beginns der Promotion zu, mit dem seinem Schutzbedürfnis hinreichend Rechnung getragen ist (vgl. zum Fragerecht: Preis/Ulber WissZeitVG 2. Aufl. § 2 Rn. 58; APS/Schmidt 5. Aufl. WZVG § 2 Rn. 22; KR/Treber 12. Aufl. § 2 WissZeitVG Rn. 30). Die Beklagte hat von dem Fragerecht keinen Gebrauch gemacht.

7 AZR 563/17 > Rn 38

cc) Die zulässige Befristungsdauer von sechs Jahren ist bereits durch die befristeten Arbeitsverträge mit der Beklagten überschritten. Auf die Frage, ob das befristete Arbeitsverhältnis an der Universität O in der Zeit vom 1. Oktober 2008 bis zum 30. September 2009 auf die zulässige Befristungsdauer anrechenbar ist, kommt es daher nicht an.

7 AZR 563/17 > Rn 39

(1) Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 WissZeitVG sind auf die in § 2 Abs. 1 WissZeitVG geregelte zulässige Befristungsdauer alle befristeten Arbeitsverhältnisse mit mehr als einem Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit, die mit einer deutschen Hochschule oder einer Forschungseinrichtung iSd. § 5 WissZeitVG abgeschlossen wurden, sowie entsprechende Beamtenverhältnisse auf Zeit und Privatdienstverträge nach § 3 WissZeitVG anzurechnen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 WissZeitVG werden auch befristete Arbeitsverhältnisse angerechnet, die nach anderen Rechtsvorschriften abgeschlossen werden.

7 AZR 563/17 > Rn 40

(2) Die Klägerin stand in der Zeit vom 2. November 2009 bis zum 30. September 2016 sechs Jahre und knapp elf Monate in auf die Höchstbefristungsdauer anzurechnenden Arbeitsverhältnissen mit der Beklagten.

7 AZR 563/17 > Rn 41

(a) Die Arbeitszeit der Klägerin betrug ausweislich der zu den Akten gereichten Arbeitsverträge in dieser Zeit durchgehend mehr als ein Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit. Dies ist zwar vom Landesarbeitsgericht nicht ausdrücklich festgestellt worden, kann jedoch vom Senat nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO aufgrund der Bezugnahme im Berufungsurteil auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen berücksichtigt werden (BAG 20. April 2016 – 7 AZR 657/14 – Rn. 26; BGH 23. September 2014 – VI ZR 358/13 – Rn. 20 mwN, BGHZ 202, 242). Die Frage, ob die Anrechnungsbestimmung in § 2 Abs. 3 WissZeitVG unwirksam ist, soweit sie befristete Arbeitsverträge mit einer Arbeitszeitverpflichtung von bis zu einem Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit von der Anrechnung ausnimmt (vgl. dazu etwa ErfK/Müller-Glöge 19. Aufl. WissZeitVG § 2 Rn. 14; Preis/Ulber WissZeitVG 2. Aufl. § 2 Rn. 139; offengelassen von: BAG 27. September 2017 – 7 AZR 629/15 – Rn. 19; 8. Juni 2016 – 7 AZR 568/14 – Rn. 23), bedarf deshalb keiner Entscheidung.

7 AZR 563/17 > Rn 42

(b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch das am 28. Oktober 2009 begründete, nach § 14 Abs. 2 TzBfG befristete Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 WissZeitVG werden auch befristete Arbeitsverhältnisse auf die zulässige Befristungsdauer nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG angerechnet, die nach anderen Rechtsvorschriften abgeschlossen werden. Allerdings ist die Anwendung der Anrechnungsnorm in § 2 Abs. 3 WissZeitVG im Wege einer teleologischen Reduktion auf Zeiten solcher befristeter Beschäftigungsverhältnisse zu beschränken, die zur wissenschaftlichen Qualifikation genutzt werden können (BAG 27. Juli 2017 – 7 AZR 629/15 – Rn. 30). Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe nicht eingewandt, es seien Zeiten von der Anrechnung ausgenommen, weil die Klägerin zeitweise nicht wissenschaftlich tätig gewesen sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Damit hat das Landesarbeitsgericht die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt. Für die Voraussetzungen der Wirksamkeit einer Befristung ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig (BAG 8. Juni 2016 – 7 AZR 568/14 – Rn. 42). Zu diesen Voraussetzungen zählt auch die Einhaltung der Höchstbefristungsdauer nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG und damit die Frage, ob eine frühere Beschäftigung zur wissenschaftlichen Qualifizierung genutzt werden konnte und daher auf die Höchstdauer anzurechnen ist (BAG 27. Juli 2017 – 7 AZR 629/15 – Rn. 35).

7 AZR 563/17 > Rn 43

c) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die im Arbeitsvertrag vom 12. Oktober 2015 vereinbarte Befristung zum 30. September 2016 auch nicht nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG gerechtfertigt ist. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Parteien den Sachgrund der Drittmittelfinanzierung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG nicht vertraglich abbedungen haben. Allerdings ist zweifelhaft, ob die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Angabe einer konkreten Befristungsnorm im Arbeitsvertrag spreche im Geltungsbereich des WissZeitVG aus der Sicht des typischen Arbeitnehmers dafür, dass andere Befristungsgründe abbedungen sein sollen, zutrifft. Die Beklagte kann jedenfalls aus personalvertretungsrechtlichen Gründen die Befristung nicht auf den Sachgrund der Drittmittelfinanzierung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG stützen. Die Klägerin war nicht nach § 1 Abs. 1 Satz 5 WissZeitVG, § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 2 KSchG daran gehindert, dies erstmals in der Berufungsinstanz geltend zu machen.

7 AZR 563/17 > Rn 44

aa) Die Beklagte kann die Befristung aus personalvertretungsrechtlichen Gründen wegen der fehlenden Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW nicht auf den Sachgrund der Drittelmittelfinanzierung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG stützen. Sie hat dem Personalrat diese Rechtfertigung für die Befristung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht mitgeteilt, sondern nur die Zustimmung zu einer Befristung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG begehrt.

7 AZR 563/17 > Rn 45

(1) Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW hat der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme kann nach § 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG NW nur mit dessen Zustimmung getroffen werden.

7 AZR 563/17 > Rn 46

(a) Mit § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW hat der Landesgesetzgeber das Mitbestimmungsrecht des Personalrats zulässigerweise (vgl. etwa BAG 15. Februar 2006 – 7 AZR 206/05 – Rn. 16; 20. Februar 2002 – 7 AZR 707/00 – zu I 1 der Gründe, BAGE 100, 311) über die Einstellung eines Arbeitnehmers hinaus auch auf die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses erstreckt und die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers eingeschränkt (BAG 15. Februar 2006 – 7 AZR 206/05 – Rn. 16; 9. Juni 1999 – 7 AZR 170/98 – zu 2 a der Gründe, BAGE 92, 36 zu § 63 Abs. 1 Nr. 4 LPVG Brandenburg). Eine ohne Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung ist unwirksam (BAG 21. März 2018 – 7 AZR 408/16 – Rn. 20; 14. Juni 2017 – 7 AZR 608/15 – Rn. 38 mwN).

7 AZR 563/17 > Rn 47

(b) Die Zustimmung des Personalrats betrifft die ihm mitgeteilten Angaben zur Befristungsdauer und zum Befristungsgrund. Will der Arbeitgeber bei der Vertragsgestaltung mit dem einzustellenden Arbeitnehmer davon abweichen, bedarf es der erneuten Zustimmung des Personalrats nach vorheriger Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens. Auf einen dem Personalrat nicht mitgeteilten Befristungsgrund kann der Arbeitgeber eine Befristung nicht stützen. Die einmal erteilte Zustimmung des Personalrats zu einer Befristung ist keine unabhängig von den Befristungsgründen erteilte Blankozustimmung (BAG 27. September 2000 – 7 AZR 412/99 – zu B I 3 der Gründe; 8. Juli 1998 – 7 AZR 308/97 – zu 2 a der Gründe; 13. April 1994 – 7 AZR 651/93 – zu B I der Gründe, BAGE 76, 234).

7 AZR 563/17 > Rn 48

(2) Die Beklagte hat dem Personalrat den Befristungsgrund der Drittmittelfinanzierung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG nicht mitgeteilt. Entgegen der Auffassung der Beklagten reichte der Hinweis auf § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG nicht aus.

7 AZR 563/17 > Rn 49

(a) Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Befristungsgrund seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrundes durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrundes auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Befristungsgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Befristungsgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 14. Juni 2017 – 7 AZR 608/15 – Rn. 40; 18. Juli 2012 – 7 AZR 443/09 – Rn. 51, BAGE 142, 308; 10. März 2004 – 7 AZR 397/03 – zu IV 2 der Gründe mwN). Zu diesen Angaben ist der Arbeitgeber auch ohne besondere Aufforderung des Personalrats verpflichtet, da der Personalrat diese Informationen zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung seines Mitbestimmungsrechts nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW benötigt. Dieses Mitbestimmungsrecht dient dem Schutz des Arbeitnehmers und soll dessen Interesse an dauerhaften arbeitsvertraglichen Bindungen Rechnung tragen (BAG 18. April 2007 – 7 AZR 293/06 – Rn. 21). Der Personalrat soll prüfen können, ob die beabsichtigte Befristung nach den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle wirksam ist. Außerdem soll er auch bei Vorliegen einer Rechtfertigung für die Befristung darauf Einfluss nehmen können, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung abgesehen oder wegen der dem Arbeitnehmer zugewiesenen Arbeitsaufgaben oder der in Aussicht genommenen Befristungsgründe eine längere Vertragslaufzeit vereinbart werden kann (BAG 14. Juni 2017 – 7 AZR 608/15 – Rn. 40; 18. April 2007 – 7 AZR 293/06 – Rn. 21; 9. Juni 1999 – 7 AZR 170/98 – zu 2 b der Gründe, BAGE 92, 36). Diese Grundsätze finden auch im Geltungsbereich des WissZeitVG Anwendung. Aus dem Zitiergebot nach § 2 Abs. 4 WissZeitVG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese Vorschrift regelt nicht die Anforderungen an eine ggf. erforderliche Beteiligung des Personalrats.

7 AZR 563/17 > Rn 50

(b) Danach ist der Personalrat durch die Mitteilung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis solle nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG befristet werden, nicht zugleich über eine beabsichtigte Befristung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG unterrichtet worden. § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG und § 2 Abs. 2 WissZeitVG regeln unterschiedliche Rechtfertigungstatbestände für die Befristung mit unterschiedlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen. Der Personalrat muss, um sein Mitbestimmungsrecht sachgerecht wahrnehmen zu können, wissen, ob die Befristung auf § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG oder auf § 2 Abs. 2 WissZeitVG gestützt werden soll. Nur dann ist gewährleistet, dass er die Rechtmäßigkeit der Befristung überprüfen kann und dass der Arbeitgeber den Rechtfertigungsgrund in einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Rechtfertigungsgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat.

7 AZR 563/17 > Rn 51

bb) Die Klägerin war nicht nach § 1 Abs. 1 Satz 5 WissZeitVG, § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 KSchG daran gehindert, sich erstmals in der Berufungsinstanz auf die fehlende Zustimmung des Personalrats zur Befristung aus Gründen der Drittmittelfinanzierung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG zu berufen.

7 AZR 563/17 > Rn 52

(1) Nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 1 KSchG kann sich der Arbeitnehmer, der innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG die Unwirksamkeit der Befristung geltend gemacht hat, zur Begründung der Unwirksamkeit der Befristung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen. Später ist er mit der Geltendmachung weiterer Unwirksamkeitsgründe ausgeschlossen (BAG 21. März 2018 – 7 AZR 408/16 – Rn. 30; 4. Mai 2011 – 7 AZR 252/10 – Rn. 19, BAGE 138, 9; für die Kündigungsschutzklage: BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 845/11 – Rn. 35; 18. Januar 2012 – 6 AZR 407/10 – Rn. 12, BAGE 140, 261). Die Präklusionswirkung nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG tritt allerdings nur ein, wenn das Arbeitsgericht seiner Hinweispflicht nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 2 KSchG nachgekommen ist. Wird ein derartiger Hinweis nicht einmal in allgemeiner Form erteilt, steht § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG der Einführung weiterer möglicher Unwirksamkeitsgründe für die Befristung in der Berufungsinstanz nicht entgegen (vgl. BAG 9. September 2015 – 7 AZR 190/14 – Rn. 27; 20. August 2014 – 7 AZR 924/12 – Rn. 21; 4. Mai 2011 – 7 AZR 252/10 – Rn. 20, aaO).

7 AZR 563/17 > Rn 53

(2) Danach konnte die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren die fehlende Zustimmung des Personalrats zum Sachgrund der Drittmittelfinanzierung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG geltend machen. Das Arbeitsgericht hatte keinen ordnungsgemäßen Hinweis nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 KSchG erteilt. Die Frage, ob die fehlende Zustimmung des Personalrats zu einem Befristungsgrund ein Unwirksamkeitsgrund iSv. § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 KSchG ist, bedarf daher keiner Entscheidung.

7 AZR 563/17 > Rn 54

(a) Nach § 6 Satz 2 KSchG soll das Arbeitsgericht den Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess darauf hinweisen, dass er sich nach § 6 Satz 1 KSchG (nur) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen kann. Das Gericht genügt seiner Hinweispflicht, wenn es auf den Regelungsgehalt des § 6 Satz 1 KSchG hinweist (BAG 18. Januar 2012 – 6 AZR 407/10 – Rn. 17, BAGE 140, 261).

7 AZR 563/17 > Rn 55

Nach § 17 Satz 2 TzBfG gilt § 6 KSchG entsprechend. Dies bedeutet, dass das Arbeitsgericht den Arbeitnehmer darauf hinweisen soll, dass er sich nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG (nur) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Befristung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen kann.

7 AZR 563/17 > Rn 56

(b) Danach ist das Arbeitsgericht seiner Hinweispflicht nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 2 KSchG nicht nachgekommen. Es hat lediglich auf § 6 KSchG hingewiesen und den Wortlaut dieser Vorschrift wiedergegeben. Hieraus erschließt sich nicht ohne weiteres, welche Relevanz dies für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Befristung haben soll.

7 AZR 563/17 > Rn 57

2. Der Weiterbeschäftigungsantrag (Klageantrag zu 2.) fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Befristungskontrollantrag gerichtet. Die Entscheidung des Senats über den Befristungskontrollantrag wird mit der Verkündung rechtskräftig.

7 AZR 563/17 > Rn 58

3. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin für die Monate Oktober 2016 bis Januar 2017 ein Zahlungsanspruch in Höhe von 20.326,23 Euro brutto abzüglich 6.573,60 Euro netto nebst Zinsen zusteht.

7 AZR 563/17 > Rn 59

a) Die Klägerin hat nach § 615 Satz 1 BGB Anspruch auf Vergütungszahlung aus Annahmeverzug in Höhe von jeweils 4.516,94 Euro brutto abzüglich 1.643,40 Euro netto für Oktober und Dezember 2016 sowie für Januar 2017 und in Höhe von 6.775,41 Euro brutto abzüglich 1.643,40 Euro netto für den Monat November 2016.

7 AZR 563/17 > Rn 60

aa) Die Beklagte befand sich vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. Januar 2017 mit der Annahme der Dienste der Klägerin im Verzug iSv. § 615 Satz 1 iVm. § 293 BGB.

7 AZR 563/17 > Rn 61

(1) Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nach § 294 BGB tatsächlich anbieten. Eines Angebots bedarf es – anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen – auch, wenn die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses streiten. In diesem Fall genügt jedoch gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 34; 12. Dezember 2012 – 5 AZR 93/12 – Rn. 19). Der Protest gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann bereits vor dem Ablauf der Befristung bekundet werden (BAG 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 34; 19. September 2012 – 5 AZR 627/11 – Rn. 29, BAGE 143, 119).

7 AZR 563/17 > Rn 62

(2) Die Befristungskontrollklage ist der Beklagten zwar erst am 27. Oktober 2016 zugestellt worden. Die Klägerin hatte aber bereits mit Telefax ihres Prozessbevollmächtigten vom 30. September 2016 die Unwirksamkeit der Befristung gerügt und die Arbeitsleistung für die Zeit nach Ablauf der Befristung angeboten. Dies hat das Landesarbeitsgericht zwar nicht ausdrücklich festgestellt; es hat aber die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und somit auch das Telefax in Bezug genommen, so dass dieses nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom Senat berücksichtigt werden kann.

7 AZR 563/17 > Rn 63

bb) Der Anspruch besteht nach § 615 Satz 1 BGB in Höhe der vereinbarten Vergütung von 4.516,94 Euro brutto monatlich zuzüglich der mit dem Tabellenentgelt für den Monat November zu gewährenden Jahressonderzahlung (§ 20 TV-L) in Höhe von 2.258,47 Euro abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von monatlich 1.643,40 Euro.

7 AZR 563/17 > Rn 64

b) Die Vergütungen für die Monate Oktober 2016 bis Januar 2017 sind gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen. Für die Zahlung der Vergütung ist eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Nach § 24 Abs. 1 Satz 2 TV-L ist die Vergütung am letzten Tag des Monats für den laufenden Kalendermonat zahlbar. Der Klägerin stehen allerdings Zinsen nur auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag zu, da von der zu verzinsenden Forderung Sozialleistungen, die einen Anspruchsübergang bewirken, abzusetzen sind (BAG 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 37; 24. Juni 2015 – 5 AZR 462/14, 5 AZR 225/14 – Rn. 30, BAGE 152, 65; 19. März 2008 – 5 AZR 429/07 – Rn. 15 f., BAGE 126, 198). Dies hat das Landesarbeitsgerichts nach einer Klarstellung der Anträge durch die Klägerin mit einer entsprechenden Maßgabe im Urteilstenor berücksichtigt.

7 AZR 563/17 > Rn 65

III. Das Landesarbeitsgericht hat der als Anschlussberufung auszulegenden Klageerweiterung um Vergütungsansprüche für die Zeit vom 1. bis zum 20. März 2017 zu Recht entsprochen.

7 AZR 563/17 > Rn 66

1. Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz war für die Klägerin als Berufungsbeklagte nur im Wege der Anschlussberufung möglich. Damit ist die Klageerweiterung als Anschlussberufung auszulegen, auch wenn sie nicht als solche bezeichnet ist (vgl. BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 54; 12. November 2013 – 3 AZR 92/12 – Rn. 67; 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 – Rn. 11; 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05 – Rn. 42, BAGE 118, 211).

7 AZR 563/17 > Rn 67

2. Die Anschlussberufung ist zulässig.

7 AZR 563/17 > Rn 68

a) Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar – anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO – dem Berufungsbeklagten vom Gericht keine Frist zur Berufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung – bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist (vgl. BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 – Rn. 12; 18. Januar 2012 – 7 AZR 211/09 – Rn. 17) – eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, wenn das Berufungsgericht mit der Zustellung der Berufungsbegründung den nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotenen Hinweis auf die Berufungsbeantwortungsfrist erteilt hat (BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 56; 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05 – Rn. 45, BAGE 118, 211). Nach § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO muss die Anschlussberufung in der Anschlussschrift begründet werden.

7 AZR 563/17 > Rn 69

b) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 31. Juli 2017 die Frist zur Berufungserwiderung bis zum 13. September 2017 verlängert. Die Klageerweiterung ist mit der Berufungserwiderung am 12. September 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und gleichzeitig begründet worden.

7 AZR 563/17 > Rn 70

3. Die Anschlussberufung ist begründet. Die Klägerin kann für die Zeit vom 1. bis zum 20. März 2017 von der Beklagten nach § 615 Satz 1 BGB die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung verlangen. Die Höhe des Zahlungsanspruchs steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

7 AZR 563/17 > Rn 71

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gräfl       Klose M.       Rennpferdt

Meißner       Glatt-Eipert