BAG – 8 AZR 538/08

Betriebsübergang – fehlerhafte Unterrichtung – Widerspruchsrecht

Bundesarbeitsgericht,  Urteil vom 23.07.2009, 8 AZR 538/08

Leitsätze des Gerichts

Bei der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB muss über die Identität des Betriebserwerbers so informiert werden, dass die unterrichteten Arbeitnehmer in die Lage versetzt sind, über ihren möglichen neuen Arbeitgeber Erkundigungen einzuholen.

Tenor

Die Revision der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29. April 2008 – 6 Sa 1809/07 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte zu 1) hat die Kosten der Revision zu tragen.

 

Tatbestand

8 AZR 538/08 > Rn 1

Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen nach dem Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis besteht.

8 AZR 538/08 > Rn 2

Der Kläger war bei der erstinstanzlichen Beklagten zu 1) (im Folgenden: Beklagte) seit dem 11. Januar 1993 im Werk K als Wartungselektroniker beschäftigt. Zuletzt war er freigestelltes Betriebsratsmitglied und verdiente 3.000,00 Euro brutto im Monat. Davor war er im Bereich „Com MD (Mobile Devices)“ beschäftigt, der Mobilfunksparte der Beklagten. Am 18. Dezember 2003 schlossen die Parteien eine Altersteilzeitvereinbarung, derzufolge im Blockmodell die Arbeitsphase vom 1. Juli 2005 bis 31. Dezember 2007, die „Freistellungsphase“ vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2010 dauern sollte. Unter dem 31. Mai 2005 vereinbarten die Parteien für das Arbeitsverhältnis die Bedingungen eines „Sonderleistungsvertrags“.

8 AZR 538/08 > Rn 3

Am 6. Juni 2005 schlossen die Beklagte und die BenQ Corporation mit Sitz in Taiwan (BenQ) einen als „Master Sale and Purchase Agreement“ (MSPA) bezeichneten Vertrag. Gegenstand war die Übertragung des weltweiten Geschäftsbereichs Com MD der Beklagten an die BenQ. BenQ bot auf dem Weltmarkt Consumer-Electronic-Produkte an, bei Scannern war sie Weltmarktführerin, bei LCD-Monitoren und Beamern weltweit die Nr. 2 und bei Speichermedien stand sie an dritter Stelle. Das Mobiltelefongeschäft machte 2004 mit einem Umsatz von 650 Mio. Euro knapp 16 % des Gesamtumsatzes von BenQ aus. Die Übertragung des weltweiten Com MD-Bereichs der Beklagten steigerte den Umsatzanteil des Mobiltelefongeschäfts von BenQ auf über 60 %.

8 AZR 538/08 > Rn 4

Als Rahmenvertrag sah der MSPA vor, dass die Vermögensgegenstände Land für Land im Wege der Einzelrechtsübertragung – „Local Asset Transfer Agreements“ (LATA) – auf verschiedene Unternehmen der Konzerngruppe BenQ übertragen werden sollten.

8 AZR 538/08 > Rn 5

Zum Stichtag 1. August 2005 wurde zur „Vorbereitung der … rechtlichen Verselbstständigung“ der Bereich Com MD der Beklagten organisatorisch vom restlichen Unternehmen getrennt. Am 17. August 2005 schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat eine „Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der Siemens AG, Com MD zur BenQ Mobile GmbH & Co. OHG übergehenden Mitarbeiter (Tarifkreis)“ (GBV), die später der schriftlichen Mitarbeiterinformation beigefügt wurde. Ebenfalls am 17. August 2005 unterzeichneten die Parteien der GBV eine weitere Vereinbarung, die sie „Protokollnotiz“ nannten und die ua. einen Nachteilsausgleich bei betriebsbedingter Kündigung für einen Zeitraum von bis zu drei Jahren nach Betriebsübergang enthielt. Diese „Protokollnotiz“ wurde der späteren Mitarbeiterinformation nicht beigefügt.

8 AZR 538/08 > Rn 6

Mit Datum vom 29. August 2005 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG (BenQ Mobile). Dieses Schreiben hat folgenden Wortlaut:

„Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

…

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes Com MD (Mobile Devices) zum 01.10.2005 in die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: BenQ Mobile) übertragen.

BenQ ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird BenQ Mobile in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt BenQ schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit Siemens kann BenQ seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. Siemens bietet BenQ eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält BenQ durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von Siemens. Daneben bekommt BenQ einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von Siemens.

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf BenQ Mobile. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB BenQ Mobile Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der Siemens AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs – sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind – unverändert mit BenQ Mobile fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung).

Ebenso gelten die jeweiligen Tarifverträge (einschließlich des Ergänzungstarifvertrags B/K) gem. § 613a BGB weiter.

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Einkommens bleibt ebenso wie eine bestehende, freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.

Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der Siemens AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist. BenQ Mobile haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Zusätzlich haftet die Siemens AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in U, B und M/G Strasse gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.

Für den Standort K wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf BenQ Mobile können Sie nach § 613 a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf BenQ Mobile übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der Siemens AG, da die Com MD – Aktivitäten vollständig auf BenQ Mobile übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze bei der Siemens AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.

Sollten Sie trotz dieser Überlegungen dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an

Herrn R B, Com HR CG, M

oder an

Herrn Dr. V E, M zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei BenQ Mobile weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

…“

8 AZR 538/08 > Rn 7

Um die im MSPA vereinbarte Einzelrechtsübertragung durchführen zu können, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30. August 2005 die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG gegründet. Deren Gesellschafterinnen waren zum einen die BenQ Mobile Management GmbH, zum anderen die BenQ Wireless GmbH, beide mit einem Stammkapital von 25.000,00 Euro ausgestattet. Alleinige Gesellschafterin dieser beiden Gesellschaften war die BenQ Mobile Holding B.V. mit Sitz in den Niederlanden. Deren einzige Gesellschafterin wiederum war BenQ. Die BenQ Mobile wurde am 16. September 2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen.

8 AZR 538/08 > Rn 8

Auf sie wurde der wirtschaftliche Teilbetrieb Com MD der Beklagten unter Wahrung seiner organisatorischen Identität und mit wesentlichen Teilen der Betriebsmittel am 30. September 2005 übertragen. Nach dem „Bericht über die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin/Ursachen der Insolvenz“ des Insolvenzverwalters der BenQ Mobile vom 12. März 2007 an das Amtsgericht München als Insolvenzgericht wurden allerdings 250 Schlüsselpatente allein auf die BenQ eingetragen, 150 weitere Patente wurden gemeinsam auf BenQ und BenQ Mobile eingetragen. Die restlichen ca. 1.650 Patente sollten ausschließlich von BenQ Mobile genutzt werden. Die Beklagte zahlte an BenQ zum Ausgleich für die von dem BenQ-Konzern übernommenen Verbindlichkeiten (insbesondere Pensionszusagen, Gewährleistungs- und Herstellerverpflichtungen) ca. 350 Mio. Euro. Die Arbeitsverhältnisse in Deutschland gingen zum 1. Oktober 2005 auf BenQ Mobile über. Ab diesem Zeitpunkt arbeitete der Kläger für dieses Unternehmen weiter.

8 AZR 538/08 > Rn 9

Ende September 2006 stellte BenQ Mobile selbst Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Dieses wurde am 1. Januar 2007 eröffnet.

8 AZR 538/08 > Rn 10

Unter dem 5. Oktober 2006 widersprach der Kläger mit Formschreiben „dem Betriebsübergang zur BenQ Mobile … zum 01.10.2005“. Etwa die Hälfte der rund 3.300 ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten gaben ähnlich lautende Widersprüche ab. Mit Schreiben vom 4. Januar 2007 erklärte der Insolvenzverwalter wegen des Widerspruchs des Klägers das „faktische Arbeitsverhältnis“ zu ihm für beendet, Mitte Januar 2007 erhob der Kläger Feststellungsklage gegen die Beklagte und hilfsweise gegen den Insolvenzverwalter. Die Klage wurde später wegen zwei nachfolgend ausgesprochenen Kündigungen des Insolvenzverwalters um einen Kündigungsschutzantrag erweitert. Diesen Streit haben der Kläger und der Insolvenzverwalter als erstinstanzlicher Beklagter zu 2) vor dem Arbeitsgericht zum Ruhen gebracht.

8 AZR 538/08 > Rn 11

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, auch noch nach dem Insolvenzantrag der BenQ Mobile dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen zu können, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB durch die Unterrichtung der Beklagten über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei. Die Unterrichtung habe nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Über die Betriebserwerberin sei nur unzureichend unterrichtet worden, Firmensitz und Adresse seien nicht angegeben worden. Auch der Grund des Betriebsübergangs werde in dem Unterrichtungsschreiben falsch dargestellt. Ohne zwischen BenQ und BenQ Mobile zu unterscheiden, sei ausdrücklich auf die wirtschaftliche Solvenz von BenQ abgestellt, jedoch der Hinweis unterlassen worden, dass die persönlich haftenden Gesellschafter seiner neuen Arbeitgeberin nur mit einem Stammkapital von jeweils 25.000,00 Euro ausgestattet gewesen seien. Dadurch sei der Eindruck erweckt worden, auch nach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses habe er es mit einem wirtschaftlich ähnlich gut dastehenden Arbeitgeber wie bisher zu tun. Jedoch sei BenQ nicht verpflichtet worden, der Betriebserwerberin BenQ Mobile finanziell beizustehen.

8 AZR 538/08 > Rn 12

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Altersteilzeitvertrages vom 18. Dezember 2003 ein Arbeitsverhältnis besteht.

8 AZR 538/08 > Rn 13

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat ihr Informationsschreiben für ausreichend und daher den Widerspruch des Klägers für verspätet gehalten. Außerdem handele es sich um einen Fall des Rechtsmissbrauchs, da der Widerspruch massenhaft erfolgt sei. Schließlich sei das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt. Seit dem Informationsschreiben seien 13 Monate vergangen, so dass das Zeitmoment vorliege. Der Kläger habe auch das Umstandsmoment verwirklicht, da er in K eine Versetzung und somit BenQ Mobile als neuen Arbeitgeber akzeptiert habe.

8 AZR 538/08 > Rn 14

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil dem gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Feststellungsantrag entsprochen. Die Berufung der Beklagten blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiter das Ziel einer Klageabweisung.

 

Entscheidungsgründe

8 AZR 538/08 > Rn 15

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht über den 30. September 2005 hinaus ein Altersteilzeit-Arbeitsverhältnis. Der Widerspruch des Klägers vom 5. Oktober 2006 war wirksam; er war insbesondere nicht verspätet, da die Unterrichtung der Beklagten zum Betriebsübergang fehlerhaft war und die Frist für den Widerspruch nicht zum Laufen brachte. Der Widerspruch war weder unzulässig noch verwirkt.

8 AZR 538/08 > Rn 16

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: In Anbetracht der übereinstimmenden Erklärungen beider Parteien in der letzten Berufungsverhandlung, mangels anderweitigem Sachvortrag und unter Berücksichtigung der Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, einen Betriebsübergang im Rechtssinne in Zweifel zu ziehen. Die Voraussetzungen für einen rechtsmissbräuchlichen kollektiven Widerspruch lägen nicht vor. Der Kläger habe das Widerspruchsrecht ausgeübt, um seine arbeitsvertraglichen Rechte und seine schutzwürdigen Eigeninteressen zu wahren. Bei der insolventen BenQ Mobile könne die Freistellungsphase seines Altersteilzeit-Arbeitsverhältnisses nicht mehr abgewickelt werden. Die Unterrichtung der Beklagten zum Betriebsübergang nach § 613a Abs. 6 BGB sei fehlerhaft gewesen und habe die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt. Der Erwerber sei für die unterrichteten Mitarbeiter nicht in ausreichender Weise identifizierbar gewesen. Eine Firmenadresse des Erwerbers sei nicht angegeben worden, die am Ende des Informationsschreibens aufgeführten Mitarbeiter B und Dr. E seien Mitarbeiter der Beklagten gewesen, wie auch die Adresse in M am 29. August 2005 noch einen Betriebssitz der Beklagten bezeichnete. Die BenQ Mobile sei am 29. August 2005 weder ins Handelsregister eingetragen gewesen noch hätte sie ihren registerrechtlichen Sitz iSd. HGB begründet gehabt. Auch die Gründe für den Übergang habe die Beklagte nicht ausreichend iSd. § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB dargestellt. Es sei nicht erläutert worden, wie die Ausgliederung des Geschäftsbereichs durchgeführt werde. Dies sei aber im Hinblick auf die Gefährdung der rechtlichen Absicherung deutlich zu machen. Es sei nicht darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der BenQ Mobile um eine Neugründung handeln sollte, die nur indirekt Teil des beschriebenen weltweit agierenden Konzerns BenQ ist und nur über die Gesellschafter mit einem Stammkapital iHv. 50.000,00 Euro ausgestattet sein sollte. Das Informationsschreiben lege den Schluss nahe, der Geschäftsbereich Com MD des Weltkonzerns Siemens werde auf den Weltkonzern BenQ übertragen, wovon allenfalls wirtschaftlich, nicht jedoch haftungsrechtlich die Rede habe sein können. Ebenso sei nicht auf die Zahlung eines dreistelligen Millionenbetrags an BenQ, nicht etwa an BenQ Mobile, hingewiesen worden. Der Widerspruch sei – unabhängig vom Zeitmoment – nicht verwirkt, da der Kläger das Umstandsmoment nicht verwirklicht habe. Bei der „Versetzung“ des Klägers habe es sich lediglich um seine Zuordnung als freigestelltes Betriebsratsmitglied zu einer neuen Kostenstelle gehandelt. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Europäischen Gerichtshof habe es nicht bedurft.

8 AZR 538/08 > Rn 17

B. Die zulässige Revision ist unbegründet.

8 AZR 538/08 > Rn 18

Der Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile erfolgte fristgerecht. Mit dem Informationsschreiben vom 29. August 2005 hat die Beklagte ihre Arbeitnehmer im Rahmen des § 613a Abs. 5 BGB nicht so informiert, dass sie sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen konnten. Damit hatten sie durch die Unterrichtung keine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung ihres Widerspruchsrechts erhalten (vgl. BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Die fehlerhafte Information der Beklagten vermochte die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB nicht in Gang zu setzen (vgl. BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 17, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56).

8 AZR 538/08 > Rn 19

I. Die Beklagte hat im Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 keine hinreichende Klarheit über die Identität der Betriebserwerberin geschaffen.

8 AZR 538/08 > Rn 20

1. Die Beklagte hat zwar die spätere Firma (§ 17 Abs. 1 HGB) der Betriebserwerberin, „BenQ Mobile GmbH & Co. OHG“ genannt und – unter Verwendung der Abkürzung „BenQ Mobile“, die sie zuvor eingeführt hatte -, in Absatz 4 Satz 2 des Unterrichtungsschreibens diese klar als neue Arbeitgeberin bezeichnet. Indes genügt die Nennung einer sich im Lauf der weiteren Entwicklung als korrekt herausstellenden Firma des Betriebserwerbers nicht, um über die Identität der Betriebsübernehmerin zu informieren. Unabhängig von der später ergangenen Rechtsprechung des Senats war im August 2005 die Intention des Gesetzgebers bei der Einfügung der Absätze 5 und 6 in § 613a BGB bekannt. Danach sollten die gem. § 613a Abs. 5 BGB Unterrichteten in der Lage sein, Erkundigungen über den künftigen Betriebserwerber einzuholen. Dazu gehört, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, die Angabe eines Firmensitzes, um das zuständige Handelsregister einsehen zu können und die Angabe einer Geschäftsadresse, um gegebenenfalls einen Widerspruch gegenüber dem neuen Inhaber erklären zu können, § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB. Bei Gesellschaften gehört, sofern eine vollständige gesetzliche Vertretung nicht angegeben wird oder angegeben werden kann, die Nennung einer identifizierbaren natürlichen Person mit Personalkompetenz als Ansprechpartner des Betriebserwerbers dazu. Die Feststellung der Tatsachenrichter, dass diese Angaben in dem Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 fehlten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf die Erwähnung der Herren B und Dr. E – mit unterschiedlichen Adressen – berufen. Diese waren am 29. August 2005, wenn überhaupt, Arbeitnehmer der Beklagten selbst; ein Hinweis, ob und wenn ja in welcher Weise diese Personen der Betriebserwerberin zuzuordnen sind und für sie auftreten können, ist dem Unterrichtungsschreiben nicht zu entnehmen. Auch der sorgfältige Leser wird auf Adressaten eines Widerspruchs schließen, der gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber erklärt werden soll.

8 AZR 538/08 > Rn 21

2. Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 18 mwN, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56). Objektiv konnte die Beklagte am 29. August 2005 keine Kenntnis von Firma, Firmensitz, Adresse und verantwortlichen natürlichen Personen der Betriebserwerberin haben. Der Gesellschaftsvertrag für BenQ Mobile wurde erst einen Tag später, am 30. August 2005 geschlossen. Die Eintragung ins Handelsregister erfolgte am 16. September 2005. Gleichwohl kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass es am 29. August 2005 objektiv unmöglich war, vollständig über die künftige Betriebserwerberin zu unterrichten. Vielmehr wäre es richtig gewesen, gegenüber den Arbeitnehmern offen zu legen, dass Einzelheiten zur Betriebsübernehmerin nicht mitgeteilt werden können, weil diese erst noch gegründet werden muss. Diese Tatsache wird im Informationsschreiben nicht erwähnt, das im Gegenteil den Eindruck hinterlässt, bei BenQ Mobile handele es sich um ein bereits existierendes, handlungsfähiges und mit Perspektiven ausgestattetes Unternehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte oder die Betriebsübernehmerin später diesen Fehler korrigiert und das Unterrichtungsschreiben vervollständigt hätten – mit der Folge einer dann anlaufenden Widerspruchsfrist (vgl. BAG 24. Mai 2005 – 8 AZR 398/04 – BAGE 114, 374 = AP BGB § 613a Nr. 284 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 35; 13. Juli 2006 – 8 AZR 382/05 – Rn. 36, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57) -, sind dem Parteivorbringen und dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen. Im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Unterrichtung ordnungsgemäß war, können sich die zur Information Verpflichteten auch nicht darauf berufen, später hätten die Arbeitnehmer die zutreffenden Tatsachen auf andere Weise erfahren, zB im Rahmen der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Betriebserwerberin. Nur die Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB setzt die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB in Gang, dazu muss diese Unterrichtung vollständig und richtig sein. Sie kann auch nach einem Betriebsübergang (vgl. BT-Drucks. 14/7760 S. 20) vervollständigt werden, ist aber in der gesetzlich vorgeschriebenen Form durchzuführen und im Falle einer Vervollständigung aus Gründen der Rechtsklarheit auch als solche zu bezeichnen, damit die Arbeitnehmer vom nunmehrigen Beginn der Widerspruchsfrist Kenntnis erlangen. Entgegen der Auffassung der Revision hat daher das Landesarbeitsgericht Informationen „gelegentlich“ der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wie etwa eine Einkommensmitteilung an den Kläger zu Recht, außer Acht gelassen. Der gesetzlichen Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB wird nicht dadurch genügt, dass der Arbeitnehmer „irgendwann und irgendwie“, sei es durch den bisherigen Arbeitgeber, sei es durch den neuen Inhaber oder sei es von dritter Seite Kenntnis von Tatsachen erhält, über die nach den Vorgaben des Gesetzgebers gem. § 613a Abs. 5 BGB zu informieren ist. Im Übrigen wahrt ein mit „Personnel Services“ unterzeichnetes Anschreiben, dem die Person des Erklärenden nicht entnommen werden kann, nicht die Textform, § 126b BGB.

8 AZR 538/08 > Rn 22

3. Erschwerend kommt hinzu, dass die Beklagte vorliegend die Unterrichtung über die Betriebserwerberin vermengt hat mit Informationen zu der Konzernobergesellschaft der Betriebsübernehmerin, ohne dass dies hinlänglich klar getrennt worden wäre. Sowohl in den einleitenden Absätzen des Unterrichtungsschreibens selbst, mit denen die Betriebsübernehmerin vorgestellt werden soll, als auch in der Präambel der beigefügten GBV macht die Beklagte Ausführungen zu „BenQ“, ohne zu erläutern, wen und was sie mit dieser Abkürzung meint. „BenQ“ wird anders als das Kürzel „BenQ Mobile“ im Text nicht erläutert, und auch der sorgfältige Leser, der erkennt, dass es sich nicht um Synonyme handeln soll, bleibt im Unklaren, ob mit BenQ die Konzernholding als Obergesellschaft bezeichnet wird oder die Unternehmen der BenQ-Gruppe „in ihrem asiatischen Heimatmarkt“ oder die bisherigen weltweiten Aktivitäten der BenQ-Gruppe im Handysegment oder deren Zukunft nach dem „Zusammenschluss mit Siemens“. Dabei kann es sinnvoll sein, im Zusammenhang mit der Darstellung eines Betriebserwerbers auf dessen bisherige und künftige Geschäftsaktivitäten einzugehen, im Zusammenhang mit der gesetzlich vorgeschriebenen Unterrichtung über die wirtschaftlichen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer kann dies sogar erforderlich sein. Soweit dabei wegen der künftigen Konzernverflechtungen auf die Geschäftsaktivitäten anderer Konzernunternehmen einzugehen ist, ist dies in der Darstellung klarzustellen und die Positionierung des übergegangenen Betriebsteils im erwerbenden Konzern ist zu beschreiben, weil es sich um eine relevante Information für die Entscheidung über das Widerspruchsrecht handelt, auch und gerade durch den Vergleich mit der bisherigen Verortung in der Konzernstruktur des Betriebsveräußerers. Schlagwortartige Hinweise auf den gegenwärtigen oder künftigen Auftritt einer Marke „BenQ“ im Weltmarkt müssen dagegen bei der Darstellung einer Betriebserwerberin verwirrend wirken. Die tatsachenrichterliche Würdigung der Vorinstanzen, es sei der Eindruck entstanden, die Arbeitsverhältnisse in Deutschland sollten von einer weltweit als Konzernobergesellschaft handelnden „Siemens AG“ auf die „BenQ“ als weltweit führendem Anbieter von Verbraucherelektronik übergehen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch dadurch ist die Betriebserwerberin unzutreffend dargestellt worden.

8 AZR 538/08 > Rn 23

II. Die nach § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB gesetzlich vorgeschriebene Unterrichtung der betroffenen Arbeitnehmer über den Grund für den Übergang ist fehlerhaft.

8 AZR 538/08 > Rn 24

1. Mit dem Grund ist in erster Linie die Angabe des Rechtsgrundes für den Betriebsübergang wie Kaufvertrag, Pachtvertrag, Umwandlung etc. gemeint. Die Angabe des dem Betriebsübergang zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts allein reicht jedoch nicht aus. Den betroffenen Arbeitnehmern müssen vielmehr jene unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang zumindest schlagwortartig mitgeteilt werden, die sich beim Betriebserwerber, im Falle eines Widerspruchs beim Betriebsveräußerer auf den Arbeitsplatz auswirken können (Senat 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 27, 29, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56).

8 AZR 538/08 > Rn 25

2. Von Gesetzes wegen soll über den Grund für den Übergang unterrichtet werden. Das erfordert in erster Linie Angaben über die zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber abgeschlossenen Verpflichtungen, also über schuldrechtliche Vereinbarungen.

8 AZR 538/08 > Rn 26

a) Die Beklagte hat zum Grund wie folgt informiert:

„Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf BenQ Mobile.“ (Abs. 4 Satz 1 des Unterrichtungsschreibens)

und

„Zur Vorbereitung der geplanten rechtlichen Verselbstständigung des derzeitigen Geschäftsgebietes Com MD (einschließlich der dazugehörenden Zentralfunktionen) ist dieses organisatorisch zum 1.8.2005 eindeutig getrennt.“ (Abs. 4 Satz 1 GBV)

8 AZR 538/08 > Rn 27

b) Diese Darstellung enthält so viele Ungenauigkeiten und ist so unvollständig, dass ihre Gesamtwürdigung durch die Vorinstanzen, sie sei unzutreffend, keinen revisionsrechtlichen Bedenken begegnet.

8 AZR 538/08 > Rn 28

Es kann dahinstehen, ob das MSPA mit „Kaufvertrag“ zutreffend bezeichnet ist. Die durch eine solche Bezeichnung bei juristischen Laien ausgelöste Erwartung, der Käufer habe an den Verkäufer einen Kaufpreis zu zahlen, unterscheidet sich insoweit nicht von der Beschreibung vertragstypischer Pflichten des Käufers beim Kaufvertrag durch den Gesetzgeber, § 433 Abs. 2 BGB. Ob es sich bei dem MSPA wegen des aus der Sicht der Beklagten erzielten „negativen Kaufpreises“ um einen atypischen Vertrag sui generis handelt, kann der Senat jedoch offenlassen. Entscheidend ist, dass anders als es das Unterrichtungsschreiben auch dem sorgfältigen Leser nahe legt, ein Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der Betriebserwerberin BenQ Mobile nicht geschlossen wurde. Mit der Betriebsübernehmerin wurde nur die Übertragung durch Einzelrechtsnachfolgen (LATA) geregelt, also Erfüllungsgeschäfte. Dabei wurde das „Geschäftsgebiet“, also Com MD der Beklagten (vgl. Abs. 1 des Unterrichtungsschreibens) nicht vollständig auf BenQ Mobile übertragen. Diese sollte nur die deutschen Betriebe oder Betriebsteile übernehmen. Ein Hinweis auf MSPA und die dort abgebildeten Konzernstrukturen der Übernehmerseite fehlt. Dass BenQ Mobile nicht in den Besitz von 250 Schlüsselpatenten gelangen wird, bleibt unerwähnt. Insoweit hat die Beklagte auch über den Gegenstand des Betriebsübergangs unzutreffend informiert. Eine „rechtliche Verselbstständigung“ des Bereichs Com MD war nicht Vorläufer des Betriebsübergangs. Vielmehr wurden im Wege der Einzelrechtsübertragung Betriebsmittel in Deutschland, die früher zum Bereich Com MD gehörten, auf die BenQ Mobile übertragen. Schließlich fand ein „Zusammenschluss“ der Beklagten mit BenQ (International) nicht statt. Die Beklagte hat vielmehr eigene Aktivitäten in dem Bereich Com MD ab dem 1. Oktober 2005 eingestellt, nur die Marke „Siemens“ durften BenQ oder BenQ Mobile dem eigenen Namen noch hinzufügen.

8 AZR 538/08 > Rn 29

III. Die Beklagte hat nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsteilübergangs für die Arbeitnehmer informiert (§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB).

8 AZR 538/08 > Rn 30

1. Nach der Rechtsprechung des Senats gehören zu den rechtlichen Folgen zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch auf die kündigungsrechtliche Situation (vgl. zuletzt 22. Januar 2009 – 8 AZR 808/07 – Rn. 25, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 ua. mit Hinweis auf 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 32, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56; BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Zu den bei dem Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden (vgl. zuletzt BAG 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 – Rn. 15, NZA 2009, 552 ua. mit Hinweis auf 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – aaO.).

8 AZR 538/08 > Rn 31

Nach Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB müssen die Rechtsfolgen präzise angegeben werden, es darf kein juristischer Fehler enthalten sein (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 34, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56). Es genügt nicht mehr, wie von der früheren Rechtsprechung gefordert, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen nur „im Kern“ richtig ist und lediglich eine „ausreichende“ Unterrichtung erfolgen muss (BAG 22. April 1993 – 2 AZR 313/92 – AP BGB § 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112).

8 AZR 538/08 > Rn 32

2. Über das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB, insbesondere über die beschränkte gesamtschuldnerische Nachhaftung der Beklagten wurde durch das Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 nur unvollständig und zum Teil fehlerhaft informiert.

8 AZR 538/08 > Rn 33

a) Aus dem Zusammenspiel der Regelungen in § 613a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB ergibt sich das gesetzliche Haftungssystem beim Betriebsübergang, über das vollständig zu informieren ist, wozu auch die Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB gehört. Denn nur die vollständige Darstellung des Haftungssystems versetzt die Arbeitnehmer in die Lage, gegebenenfalls näheren Rat einzuholen, wer in welchem Umfang für welche Ansprüche haftet (BAG 22. Januar 2009 – 8 AZR 808/07 – Rn. 25, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 ua. mit Hinweis auf 20. März 2008 – 8 AZR 1016/06 – Rn. 30, 31, NZA 2008, 1354).

8 AZR 538/08 > Rn 34

b) Die Beklagte hat nicht hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Eintritt von BenQ Mobile in die Arbeitsverhältnisse nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ihre eigene Haftung beendet ist, das Gesetz also eine gesamtschuldnerische Haftung von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber nur in engen Grenzen vorsieht. Mit der Formulierung

„Zusätzlich haftet die Siemens AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig“,

hat die Beklagte weiter nicht darüber unterrichtet, dass sie für Ansprüche, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und fällig wurden, jedoch weiterhin Gesamtschuldnerin bleibt. Wenn ein Anspruch entstanden und wann er fällig geworden ist, wird den Arbeitnehmern als juristischen Laien auch ansatzweise nicht erklärt, der Hinweis auf eine „nur zeitanteilige“ Nachhaftung der Beklagten gibt zudem nicht einmal die gesetzliche Regelung des § 613a Abs. 2 Satz 2 BGB zutreffend wieder, sie ist unverständlich. Auch in der wichtigen Frage der betrieblichen Altersversorgung bedarf es juristischer Grundkenntnisse, um aus Ziff. 11 GBV im Umkehrschluss abzuleiten, dass für die Versorgungsanwartschaften aus übergegangenen Arbeitsverhältnissen künftig grundsätzlich nur noch BenQ Mobile haften wird. Der Hinweis, BenQ Mobile werde dem „Pensionssicherungsverein beitreten“, gibt weder die öffentlich-rechtliche Beitragsverpflichtung der neuen Arbeitgeberin – § 10 Abs. 1 BetrAVG – korrekt wieder noch drückt er ein etwa gesteigertes Insolvenzrisiko im Vergleich zur Beklagten aus.

8 AZR 538/08 > Rn 35

3. Im Unterrichtungsschreiben wird nicht hinreichend darüber informiert, ob und wie bei der Beklagten geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen abgelöst werden, § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB.

8 AZR 538/08 > Rn 36

a) Grundsätzlich gelten nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Bestimmungen eines beim ehemaligen Betriebsinhaber angewendeten Tarifvertrages oder dort bestehender Betriebsvereinbarungen nicht in ihrer bisherigen kollektiven Form fort, sondern sie ändern ihre Rechtsnatur, werden Inhalt des Arbeitsverhältnisses und gelten individualrechtlich weiter. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet insofern eine einjährige Veränderungssperre an. Ist der Betriebserwerber dagegen kollektivrechtlich an Tarifverträge und/oder Betriebsvereinbarungen gebunden, dann gelten diese, soweit auch eine Tarifbindung der übernommenen Arbeitnehmer vorliegt, kollektiv, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Eine detaillierte Bezeichnung aller Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen ist nicht erforderlich, aber ein Hinweis darauf, ob die Normen kollektivrechtlich oder individualrechtlich fortwirken (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 32, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56).

8 AZR 538/08 > Rn 37

b) Angaben dazu, ob Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge individual-rechtlich oder kollektivrechtlich weiter gelten, sind dem Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 nicht zu entnehmen. Die am Ende des vierten Absatzes gewählte und in der beigefügten GBV mehrfach wiederholte Formulierung, die kollektiven Normenverträge gälten „gem. § 613a BGB weiter“, lässt diese Frage gerade offen.

8 AZR 538/08 > Rn 38

c) Schlicht falsch ist die Aussage, die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen gälten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, „sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist“ (Abs. 7 des Unterrichtungsschreibens, wiederholt in Ziff. 2 der GBV). Diese Angabe unterdrückt, dass mit der weiteren, „Protokollnotiz“ genannten GBV vom 17. August 2005 die bestehenden Siemens-Sozialplan-Regelungen (dort unter Ziff. 4) gezielt nachteilig für die auf BenQ Mobile übergehenden Arbeitnehmer verändert wurden. Nur bei einem betriebsbedingten Ausscheiden bis zum 30. September 2006 sollten die „gemäß § 613a BGB“ weiter geltenden Siemens-Regelungen noch zu 100 % Anwendung finden, bei einem Ausscheiden bis zum 30. September 2007 sollten nur noch 80 %, bei einem Ausscheiden bis zum 30. September 2008 nur noch 60 % gezahlt werden. Diese Verschlechterung ihrer sozialen Absicherung im Falle künftigen betriebsbedingten Ausscheidens und damit ein für die Entscheidung über die Widerspruchsausübung zentraler Punkt wurde den übergehenden Arbeitnehmern bei der Unterrichtung vorenthalten. Indirekt wurde damit auch fehlerhaft über die wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer unterrichtet, § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, da die „Protokollnotiz“ gerade und nur für den Fall der infolge eines Betriebsübergangs auf BenQ Mobile übergehenden Arbeitsverhältnisse abgeschlossen wurde.

8 AZR 538/08 > Rn 39

IV. Die Ausübung des Widerspruchsrechts verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und ist daher nicht ausnahmsweise unbeachtlich. Soweit die Revision der Beklagten demgegenüber die Auffassung vertritt, die Ausübung des Widerspruchs durch ca. die Hälfte der vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeiter stelle sich als missbräuchliche Rechtsausübung dar, weil Druck auf die Beklagte ausgeübt werden sollte, den Geschäftsbereich insgesamt zurückzunehmen und/oder die Mitarbeiter großzügig abzufinden, kann dem nicht gefolgt werden.

8 AZR 538/08 > Rn 40

1. Die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang nach § 613a BGB ist nicht von vornherein als unzulässig zu erachten. Bestehende Rechte können Arbeitnehmer immer ausüben, unabhängig davon, ob es um ein paralleles im Sinne von zufälligem Zusammentreffen mehrerer Widersprüche Handeln oder aber um eine zwischen den Arbeitnehmern abgestimmte, gemeinschaftliche Ausübung des individuellen Widerspruchs geht. Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB darf jedoch nicht institutionell missbraucht werden. Seine Ausübung unterliegt einer Rechtsmissbrauchskontrolle nach § 242 BGB. Der Widerspruch, der die individuelle Arbeitgeberwahlfreiheit des Arbeitnehmers sichern soll, darf nicht zur Erreichung unzulässiger Zwecke eingesetzt werden. Das kann der Fall sein, wenn der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, sie als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke dient oder allein einem anderen Schaden zufügen soll, § 226 BGB. Die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn zielgerichtet damit versucht wird, einen Betriebsübergang zum Schaden des Veräußerers zu verhindern oder ein anderer Zweck als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers verfolgt wird (BAG 30. September 2004 – 8 AZR 462/03 – zu II 1 b dd (2) der Gründe, BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28; ErfK/Preis 9. Aufl. § 613a BGB Rn. 110).

8 AZR 538/08 > Rn 41

2. Es kann entgegen der mit der Revision geäußerten Auffassung dahinstehen, welche Ziele die Gewerkschaft IG Metall verfolgt hat und ob diese lauter waren. Jedenfalls kann der Tatsache, dass eine Vielzahl von Widerspruchsschreiben, auch das vorliegende, einem im Internet veröffentlichen Musterwiderspruchsschreiben der zuständigen Gewerkschaft nachgebildet waren, nicht entnommen werden, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liege vor. Der Betriebsübergang auf BenQ Mobile hat stattgefunden, er ist nicht mehr rückgängig zu machen. Bei Insolvenzeröffnung befand sich der Kläger in der Arbeitsphase seines Altersteilzeit-Arbeitsverhältnisses. Sein Eigeninteresse an einem Verbleib bei der Beklagten ist evident, da er andernfalls – bis auf drei Monate – mit seinen Vergütungsansprüchen für die Freistellungsphase weitgehend in die Insolvenz gelangen würde. Das vorliegend bereits langfristig ausgehandelte Ende des Arbeitsverhältnisses belegt im Übrigen auch, dass nicht pauschal von einem Streben nach großzügigen Abfindungen durch die Beklagte geredet werden kann.

8 AZR 538/08 > Rn 42

V. Das Recht des Klägers zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die BenQ Mobile war zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs gegenüber der Beklagten auch nicht verwirkt.

8 AZR 538/08 > Rn 43

1. Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann (vgl. zB 24. Juli 2008 – 8 AZR 175/07 – AP BGB § 613a Nr. 347).

8 AZR 538/08 > Rn 44

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

8 AZR 538/08 > Rn 45

Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 – mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

8 AZR 538/08 > Rn 46

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (Senat 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 – BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 – 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Außerdem ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 – mwN aaO.).

8 AZR 538/08 > Rn 47

2. Das Landesarbeitsgericht hat vorliegend rechtsfehlerfrei eine Verwirkung abgelehnt.

8 AZR 538/08 > Rn 48

a) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. BAG 17. Januar 2007 – 7 AZR 23/06 – EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Das Berufungsurteil ist vom Revisionsgericht jedoch darauf zu überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 12. Dezember 2006 – 9 AZR 747/06 – mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).

8 AZR 538/08 > Rn 49

b) Es kann dahinstehen, ob bei der Erklärung des Widerspruchs am 5. Oktober 2006 das Zeitmoment bereits erfüllt war. Jedenfalls fehlt es am Umstandsmoment.

8 AZR 538/08 > Rn 50

Dass der Kläger ab dem 1. Oktober 2005 bei BenQ Mobile weiter als freigestelltes Betriebsratsmitglied tätig geworden ist, begründet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB informierten Arbeitnehmers. Könnte allein die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber ein Umstandsmoment für die Verwirkung darstellen, so würde das Ziel, falsch unterrichteten Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten, unterlaufen (BAG 24. Juli 2008 – 8 AZR 755/07 – Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 349 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 94). Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, unstreitig habe es sich bei der „Versetzung“ des Klägers lediglich um die Zuordnung zu einer neuen Kostenstelle als freigestelltes Betriebsratsmitglied gehandelt. Diesem Sachverhalt, den die Beklagte in der Revisionsverhandlung als zutreffend ausdrücklich bestätigt hat, hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler keinen Aussagewert über die künftige Ausübung des Widerspruchsrechts beigemessen. Ein Vertrauen der Beklagten darauf, der Kläger werde von einem etwa bestehenden Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen, ist daher aus den Umständen nicht abzuleiten.

8 AZR 538/08 > Rn 51

3. Der auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkende Widerspruch führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 1. Oktober 2005 hinaus unverändert fortbesteht (st. Rspr. des Senats, vgl. 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 41 mwN, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56).

8 AZR 538/08 > Rn 52

VI. Eine Veranlassung, dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, besteht nicht.

8 AZR 538/08 > Rn 53

Als letztinstanzliches nationales Gericht ist das Bundesarbeitsgericht nach Art. 234 EG zur Anrufung des Europäischen Gerichtshofs verpflichtet, wenn in einem laufenden Verfahren über die Auslegung von Gemeinschaftsrecht zu entscheiden ist. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Grundsätzlich bleibt Art. 7 Abs. 1 RL 2001/23/EG hinter den Vorgaben des nationalen Gesetzgebers in § 613a BGB insoweit zurück, als dort grundsätzlich nur eine Verpflichtung des Betriebsveräußerers vorgesehen ist, kollektivrechtlich die Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer zu informieren. Nur ausnahmsweise, wenn es unabhängig von ihrem Willen in einem Unternehmen oder in einem Betrieb keine Vertreter der Arbeitnehmer gibt, sind die einzelnen betroffenen Arbeitnehmer zu informieren, Art. 7 Abs. 6 RL 2001/23/EG. Dass die neben der Informationspflicht gegenüber der betrieblichen Interessenvertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehende, vom deutschen Gesetzgeber in § 613a Abs. 5 BGB geregelte Verpflichtung zur Unterrichtung auch der einzelnen Arbeitnehmer europarechtswidrig sein könnte, erschließt sich dem Senat auch nach Kenntnisnahme der Rechtsauffassung der Beklagten hierzu nicht. Ebenso ist das Widerspruchsrecht der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer nicht in der RL 2001/23/EG geregelt, hierzu hat der Europäische Gerichtshof bereits klargestellt, dass die deutsche Regelung des Widerspruchsrechts nicht europarechtswidrig ist (16. Dezember 1992 – C-132/91 ua. – Slg. 1992, I-6577).

8 AZR 538/08 > Rn 54

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

 

Hauck       Böck       Breinlinger

Döring       Henniger

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Fundstellen:

BB 2010, 573