BAG – 2 AZR 1109/06

Betriebsbedingte Kündigung – tarifliche Beschäftigungssicherung

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 1109/06
Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 2. Oktober 2006 – 11 Sa 278/06 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand

2 AZR 1109/06 > Rn 1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

2 AZR 1109/06 > Rn 2

Die Klägerin war seit dem 1. September 1971 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängern beschäftigt. Sie war auf der Basis des Änderungsvertrages vom 13. August 2002 zuletzt im „Team B“ in D als Sachbearbeiterin tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft Tarifbindung und einzelvertraglicher Inbezugnahme die Tarifverträge des DB-Konzerns Anwendung. Im „Beschäftigungssicherungstarifvertrag“ (BeSiTV) ist in Abschnitt IV geregelt:
„ § 8
Kündigungseinschränkung
In den Unternehmen gem. Anlagen 1 und 2 gelten die folgenden tariflichen Einschränkungen des Rechts zur Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen:
1. Eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gegenüber einem mindestens 5 Jahre beschäftigten Arbeitnehmer ist bis zum 31. Dezember 2010 ausgeschlossen.
Bei Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Ausbildungszeiten bei einem Unternehmen gem. Anlagen 1 oder 2 einmalig und ab dem 2. Ausbildungsjahr in entsprechender Anwendung des § 2 KonzernRTV berücksichtigt, sofern im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung dieses Ausbildungsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis mit einem Unternehmen gem. Anlagen 1 oder 2 begründet wurde.
…
§ 9
Ausschluss/Wegfall der Kündigungsbe-/einschränkung
1. Die Kündigungsbe-/einschränkungen gem. § 8 Abs. 1 oder 2 gelten nicht, wenn dem Arbeitnehmer schriftlich erklärt worden ist, dass seine Beschäftigung wegfallen wird und er trotz Hinweis auf die tariflichen Rechtsfolgen
a) eine ihm angebotene zumutbare Regelbeschäftigung (§ 13, 24 Abs. 1) nicht aufnimmt oder
Protokollnotiz:
Der Ablehnung einer angebotenen zumutbaren Regelbeschäftigung steht es gleich, wenn der Arbeitnehmer einem wirksamen Betriebsübergang widersprochen hat.
b) den Abschluss eines ihm angebotenen Integrationsvertrages (§ 14) ablehnt.
2. Die Kündigungsbe-/einschränkungen gem. § 8 Abs. 1 oder 2 gelten nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer zwar den Integrationsvertrag abgeschlossen hat, später jedoch trotz Hinweis auf die tariflichen Rechtsfolgen
a) eine ihm angebotene zumutbare Regelbeschäftigung nicht aufnimmt oder
b) die Übernahme einer zumutbaren Integrationsbeschäftigung bzw. im Zusammenhang damit den Abschluss eines nach diesem Tarifvertrag gestalteten Arbeitsvertrags ablehnt oder
c) die Mitwirkung an Integrationsmaßnahmen ablehnt bzw. diese trotz Abmahnung nicht in der gebotenen Weise unterstützt. Voraussetzung ist, dass die Maßnahme in diesem Tarifvertrag oder in anderen kollektivrechtlichen Regelungen zur Vermittlung bzw. zur Fort- und Weiterbildung bzw. in arbeitsförderungsrechtlichen Bestimmungen vorgesehen ist, die im Zusammenhang mit der angebotenen Maßnahme stehen und ihre Durchführung fördern.
3. Gilt die Kündigungseinschränkung nicht (Abs. 1) oder fällt sie später weg (Abs. 2), so ist die ordentliche Kündigung aus den ursprünglich vorliegenden dringenden betrieblichen Erfordernissen durch die in § 8 Abs. 1 genannten Einschränkungen nicht bzw. nicht mehr ausgeschlossen.
4. Das Recht des Arbeitgebers, eine Kündigung auf einen in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Grund zu stützen, bleibt unberührt.“

2 AZR 1109/06 > Rn 3

Ferner sind in den §§ 14 ff. BeSiTV der Integrationsvertrag bzw. dessen Rechtsgrundlagen und dessen Inhalt geregelt. Die Regelungen lauten auszugsweise:
„ § 14
Integrationsvertrag
1. Kann dem Arbeitnehmer, auf den § 8 Abs. 1 oder 2 anwendbar ist, nicht schon im zeitlichen Zusammenhang mit dem Wegfall der bisherigen Beschäftigung eine neue zumutbare Regelbeschäftigung bei einem Unternehmen gem. Anlagen 1 oder 2 angeboten werden, so hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer schriftlich über diesen Sachverhalt zu informieren und ihm unter Hinweis auf die Rechtsfolgen der Ablehnung (§ 9 Abs. 1 Buchst. b) den Abschluss eines Integrationsvertrags anzubieten und diesen zu erläutern.
2. Dem Arbeitnehmer ist ein vollständig erstellter Text des Integrationsvertrags vorzulegen und eine Bedenkzeit von zwei Wochen einzuräumen. Die Rechtsfolgen treten nur ein, wenn das Vertragsangebot den Bedingungen gem. § 16 entspricht.
Protokollnotiz:
Der Inhalt des Integrationsvertrags wird mit den Gewerkschaften abgestimmt.
Abschnitt VI
Rechte und Pflichten während der Laufzeit des Integrationsvertrags
§ 15
Rechtsgrundlagen
1. Für den Arbeitnehmer, der einen Integrationsvertrag abgeschlossen hat (§ 14), gelten während des rechtlichen Bestands dieses Vertrags die in diesem Tarifvertrag geregelten tariflichen Arbeitsbedingungen vorrangig vor allen anderen, in Unternehmen gem. Anlagen 1 oder 2 bestehenden Tarifverträgen, soweit diese durch die folgenden Regelungen geändert oder ergänzt werden. Sonderregelungen, die im Zusammenhang mit der Einführung dieses BeSiTV und der Zuordnung eines Unternehmens zur Anlage 2 ausdrücklich als vorrangig vereinbart worden sind, gehen den Festlegungen nach Satz 1 vor.
Soweit eine Regelung nicht in diesem Tarifvertrag oder in einem Tarifvertrag nach Unterabs. 1 Satz 2 geändert, aufgehoben, abbedungen oder in die Berechnung der Integrationsvergütung einbezogen worden ist, verbleibt es bei ihrer Geltung. Dies gilt vor allem für das Urlaubsgeld, die Jährliche Zuwendung, die vermögenswirksame Leistung, Ansprüche aus KonzernFahrvergTV, KonzernJob-TicketTV, ZVersTV sowie die Regelungen über die Berechnung der Betriebszugehörigkeit.
2. Im Übrigen werden die Bedingungen während der Laufzeit des Integrationsvertrags im Integrationsvertrag geregelt. Der Integrationsvertrag ist ein Änderungsvertrag und als solcher ausdrücklich zu bezeichnen. Der Arbeitnehmer ist schriftlich darauf hinzuweisen, dass sein bisheriges Arbeitsverhältnis fortbesteht, die Vertragsänderung jedoch bewirkt, dass der Arbeitsvertrag während der Laufzeit des Integrationsvertrags den Inhalt des Integrationsvertrags besitzt.
§ 16
Inhalt des Integrationsvertrags
1. Der Arbeitnehmer ist im Integrationsvertrag darauf hinzuweisen, dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis während der Laufzeit des Integrationsvertrags teilweise ruhen und er von der Erbringung seiner bisherigen Arbeitsleistung befreit ist und dass die Verpflichtungen des Arbeitgebers geändert sind.
2. Der Integrationsvertrag muss die Zustimmung des Arbeitnehmers dazu enthalten, dass die DB AG (JobService) als zweiter Arbeitgeber dem Arbeitsvertrag beitritt und berechtigt ist, im Zusammenwirken mit dem bisherigen Arbeitgeber zu bestimmen, welche Vertragspflichten von ihr übernommen werden, welcher der beiden Arbeitgeber im Einzelfall Rechtshandlungen vornimmt und das Direktionsrecht ausübt.
Der Arbeitnehmer ist darüber aufzuklären, dass der bisherige Arbeitgeber unbefristet und unbedingt verpflichtet bleibt. Insbesondere wird die Verpflichtung, vor und nach Abschluss des Integrationsvertrags alle Maßnahmen zur Verschaffung einer Regelbeschäftigung durchzuführen, durch den Beitritt der DB AG (JobService) nicht eingeschränkt.
Protokollnotiz:
Sollte die DB AG künftig eine in ihrem alleinigen Besitz stehende Konzerngesellschaft bestimmen, an ihrer Stelle diese Funktion zu übernehmen, so gelten die entsprechenden Regelungen dieses Tarifvertrages für diese Gesellschaft entsprechend.
3. Der Integrationsvertrag muss den Arbeitnehmer verpflichten, auf Verlangen der DB AG (JobService) einen befristeten Arbeitsvertrag mit einem Integrationsarbeitgeber abzuschließen, sofern dieser Vertrag eine Laufzeit von mindestens 6 Monaten hat. Es ist festzulegen, dass während der Dauer eines solchen befristeten Arbeitsvertrags der Integrationsvertrag insoweit ruht, als nicht die DB AG (JobService) Differenzzahlungen oder sonstige, in diesem Tarifvertrag geregelte Ansprüche zu erfüllen hat.
4. Der Integrationsvertrag muss den Arbeitnehmer verpflichten, auf Verlangen der DB AG (JobService) einer Beschäftigung als Leiharbeitnehmer zuzustimmen, sofern nicht eine zusammenhängende Beschäftigung bei einem Unternehmen von mehr als 6 Monaten erfolgen kann. Der Arbeitnehmer ist im Integrationsvertrag zu verpflichten, auf Verlangen der DB AG (JobService) einen befristeten Arbeitsvertrag mit der DB Zeitarbeit GmbH zu begründen, die ihn entweder selbst oder im Rahmen von Kooperationsverträgen mit externen Unternehmen der Zeitarbeit bei Entleihern einsetzen kann.
Protokollnotiz:
Soweit der Arbeitnehmer nicht gem. Abs. 3 oder 4 aufgrund eines zusätzlichen Arbeitsvertrags mit dem Integrationsarbeitgeber bzw. der DB Zeitarbeit GmbH eingesetzt wird, erfolgt seine Beschäftigung bei einem Unternehmen des DB Konzerns durch konzerninterne Personalüberlassung.
Befristete Arbeitsverträge gem. Abs. 3 oder 4 bedürfen neben dem Zweck der Integrationsbeschäftigung keines besonderen Sachgrunds.
5. Der Integrationsvertrag muss ausdrücklich regeln, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, an allen Integrationsmaßnahmen aktiv mitzuwirken und diese zu unterstützen und dass er einen Anspruch auf sachgerechte Berücksichtigung bei Stellenbesetzungen entsprechend den kollektivrechtlichen Regelungen besitzt.
6. Der Integrationsvertrag hat auf diesen Tarifvertrag Bezug zu nehmen und klarzustellen, dass sich die Ansprüche des Arbeitnehmers während der Laufzeit des Integrationsvertrags nach den besonderen Bedingungen dieses Tarifvertrages bestimmen.
7. Der Arbeitnehmer ist im Integrationsvertrag über die Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen aufzuklären, insbesondere darüber, dass diese zum Wegfall der Kündigungsbe-/einschränkungen führen.“

2 AZR 1109/06 > Rn 4

In der Anlage 3 BeSiTV haben die Tarifvertragsparteien in Ziff. 4 darüber hinaus Folgendes festgelegt:
„ 4. Betriebsbedingte Kündigungen:
Betriebsbedingte Kündigungen im Sinne dieses Tarifvertrags sind Beendigungskündigungen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Die Änderungskündigung bleibt im Rahmen der gesetzlichen und tariflichen Regelungen grundsätzlich unberührt, gilt jedoch als ausgeschlossen, sofern sie auf eine Vertragsänderung gerichtet ist, die nach diesem Tarifvertrag in anderer Form herbeigeführt werden soll. Dies gilt insbesondere, wenn durch die Vertragsänderung der Inhalt eines Integrationsvertrags bewirkt werden soll.“

2 AZR 1109/06 > Rn 5

Nachdem der Arbeitsplatz der Klägerin als Sachbearbeiterin im „Team B“ weggefallen war und andere für sie geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen der Beklagten nicht mehr vorhanden waren, bot die Beklagte der Klägerin den Abschluss eines Integrationsvertrags nach Maßgabe des BeSiTV unter Einbeziehung der DB JobService GmbH, einer Schwestergesellschaft der Beklagten, an. Mit Schreiben vom 10. Januar 2005 und im Personalgespräch vom 5. April 2005 wurde die Klägerin über den Wegfall ihres Arbeitsplatzes informiert. Nachdem ihr in einem weiteren Personalgespräch vom 11. August 2005 das von der DB JobService GmbH am 15. Juli 2005 unterbreitete schriftliche Vertragsangebot erläutert worden war, unterzeichnete die Klägerin innerhalb der ihr zustehenden Bedenkzeit die Vertragsurkunde. Auf die Vertragsurkunde setzte sie jedoch den folgenden, von ihr unterzeichneten Zusatz:
„Ich nehme das Angebot zum Abschluss des Integrationsvertrags unter der aufschiebenden Bedingung des Ausspruchs einer Änderungskündigung und dem Vorbehalt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, an.“

2 AZR 1109/06 > Rn 6

Auf Grund dieses Zusatzes fand am 29. August 2005 ein weiteres Personalgespräch zwischen der Klägerin und Mitarbeitern der Beklagten statt. Der Klägerin wurde mitgeteilt, die erstrebte Änderung der Vertragsbeziehungen unter Einschaltung der DB JobService GmbH sei im Wege einer von ihr unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung auf Grund der tariflichen Lage nicht möglich. Die Klägerin erhielt erneut Gelegenheit, bis zum 31. August 2005 den Integrationsvertrag ohne Zusatz abzuschließen. Hiervon machte sie keinen Gebrauch.

2 AZR 1109/06 > Rn 7

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 7. September 2005 den in ihrem Betrieb bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Mit Schreiben vom 15. September 2005 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich zum 31. März 2006.

2 AZR 1109/06 > Rn 8

Die Klägerin hat sich mit ihrer Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung gewandt und geltend gemacht: Die Beendigungskündigung sei unwirksam, weil nach § 8 BeSiTV ausgeschlossen. Sie habe den angebotenen Integrationsvertrag nicht abgelehnt, sondern lediglich dessen Annahme unter Vorbehalt erklärt. Nach dem Rechtsgedanken des § 2 KSchG sei dies zulässig. Jedenfalls sei die Beendigungskündigung unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte ihr eine Weiterbeschäftigung in Form eines Integrationsvertrags im Rahmen einer Änderungskündigung erneut anbieten müssen.

2 AZR 1109/06 > Rn 9

Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15. September 2005 zum 31. März 2006 aufgelöst worden ist.

2 AZR 1109/06 > Rn 10

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt: Der tarifliche Kündigungsschutz sei nach § 9 BeSiTV entfallen. Die Klägerin habe das Angebot eines Integrationsvertrags durch das Hinzufügen des „Vorbehaltes“ abgelehnt. Vor dem Ausspruch der Beendigungskündigung sei ein Integrationsvertrag als milderes Mittel im Rahmen einer Änderungskündigung nicht erneut anzubieten gewesen. Wegen des erforderlichen Beitritts der DB JobService GmbH zum Integrationsvertrag sei sie hierzu auch rechtlich gar nicht in der Lage gewesen. Zudem hätten die Tarifvertragsparteien in der Anlage 3 Ziff. 4 zum BeSiTV ausdrücklich bestimmt, dass Integrationsverträge nicht im Wege der Änderungskündigung angeboten werden sollen. Die DB JobService GmbH habe in vergleichbaren Fällen einen Beitritt zu einem mit einem „Vorbehalt“ versehenen Integrationsvertrag unter Hinweis auf die tariflichen Regelungen stets abgelehnt. Die Kündigung sei auch fristgerecht nach § 42 des Zulagentarifvertrages für die Arbeitnehmer der DB AG (ZTV) erfolgt. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

2 AZR 1109/06 > Rn 11

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage der Klägerin stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
 
Entscheidungsgründe

2 AZR 1109/06 > Rn 12

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage der Klägerin zu Recht abgewiesen.

2 AZR 1109/06 > Rn 13

A. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung der die Klage abweisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung verstoße nicht gegen § 8 BeSiTV. Zwar erfülle die Klägerin die Voraussetzungen des tariflichen Kündigungsschutzes. Dieser sei jedoch nach § 9 BeSiTV entfallen, da sie das von der Beklagten unterbreitete Angebot eines Integrationsvertrags nach § 14 BeSiTV durch die lediglich unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung und den Hinweis auf eine Änderungskündigung erklärte Annahme nach § 150 Abs. 2 BGB abgelehnt habe. Damit habe sie deutlich gemacht, dass sie keine „vertragliche Lösung“ wolle, sondern sie vielmehr ablehne. Im Übrigen hätten die Tarifvertragsparteien nach Anlage 3 Ziff. 4 zum BeSiTV auch keinen Integrationsvertrag unter einer Bedingung zulassen wollen.

2 AZR 1109/06 > Rn 14

Die Kündigung scheitere auch nicht an § 1 Abs. 2 KSchG. Der Arbeitsplatz der Klägerin sei auf Grund der geänderten Rahmenbedingungen für die K dauerhaft weggefallen. Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen sei nicht möglich gewesen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, der Klägerin ausnahmsweise einen anderen Arbeitsplatz in einer anderen Konzerngesellschaft anzubieten. Weder enthalte der Arbeitsvertrag der Klägerin eine einschlägige Konzernversetzungsklausel noch sei sie in der Vergangenheit in einem anderen Konzernunternehmen eingesetzt worden. Es fehle auch an der Zusage eines anderen Konzernunternehmens, der Klägerin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit – unter dem von ihr erklärten Vorbehalt – anzubieten. Mit der Anlage 3 Ziff. 4 zum BeSiTV hätten die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass für die DB JobService GmbH nur eine Verpflichtung zur Aufnahme von Arbeitnehmern anderer Schwestergesellschaften bestehe, wenn ein unbedingter dreiseitiger Vertrag zwischen den Parteien zustande komme. Weitergehende Rechte begründe der BeSiTV für die betroffenen Arbeitnehmer nicht. Die Beklagte sei schließlich nicht gehalten gewesen, bei der DB JobService GmbH auf Zustimmung der von der Klägerin gewünschten Verfahrensweise hinzuwirken.

2 AZR 1109/06 > Rn 15

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin angehört worden. Die Kündigungsfrist sei nach § 42 ZTV zutreffend berechnet worden.

2 AZR 1109/06 > Rn 16

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung.

2 AZR 1109/06 > Rn 17

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15. September 2005 weder gegen § 8 BeSiTV verstößt noch nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist.

2 AZR 1109/06 > Rn 18

I. Die Kündigung der Beklagten vom 15. September 2005 ist nicht nach § 8 BeSiTV, der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, ausgeschlossen.

2 AZR 1109/06 > Rn 19

1. § 8 Abs. 1 Satz 1 BeSiTV sieht für Arbeitnehmer, die mindestens fünf Jahre beschäftigt sind, einen Kündigungsausschluss für Kündigungen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen bis zum 31. Dezember 2010 vor.

2 AZR 1109/06 > Rn 20

2. Da die Klägerin den Abschluss eines Integrationsvertrags aber abgelehnt hat, war eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nach § 9 Abs. 3 BeSiTV nicht mehr ausgeschlossen.

2 AZR 1109/06 > Rn 21

a) Die Kündigungsbeschränkung nach § 8 Abs. 1 BeSiTV gilt nach § 9 Abs. 1 BeSiTV ua. dann nicht mehr und die ordentliche Kündigung ist nach § 9 Abs. 3 BeSiTV aus den ursprünglich vorliegenden dringenden betrieblichen Erfordernissen nicht mehr ausgeschlossen, wenn dem Arbeitnehmer – wie im Entscheidungsfall – schriftlich erklärt worden ist, dass seine Beschäftigung wegfallen wird und er trotz des Hinweises auf die tariflichen Rechtsfolgen ua. den Abschluss eines ihm angebotenen Integrationsvertrags nach §§ 14 ff. BeSiTV ablehnt (§ 9 Abs. 1 Buchst. b BeSiTV).

2 AZR 1109/06 > Rn 22

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat die Klägerin den Abschluss eines ihr angebotenen Integrationsvertrags iSd. § 9 Abs. 1 Buchst. b BeSiTV abgelehnt. Ein Integrationsvertrag ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen.

2 AZR 1109/06 > Rn 23

aa) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht den von der Klägerin erklärten Zusatz als eine Ablehnung des Integrationsvertrags angesehen. Dies hat das Berufungsgericht zu Recht aus § 150 Abs. 2 BGB geschlossen. Danach gilt eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Dabei hat das Landesarbeitsgericht eine solche Änderung zutreffend vor allem darin gesehen, dass die Klägerin mit dem von ihr formulierten Zusatz nicht nur einen „Vorbehalt“ eingefügt und formuliert hat, sondern sich aus ihrer Erklärung vielmehr der weitergehende Wille ergibt, überhaupt keine „vertragliche Lösung“, also einen Integrationsvertrag, abschließen zu wollen.

2 AZR 1109/06 > Rn 24

bb) Gegen diese rechtliche Bewertung kann nicht erfolgreich eingewandt werden, der Gesetzgeber habe in § 2 KSchG ein besonderes Instrumentarium geschaffen, um ein im Zusammenhang mit einer Beendigungserklärung stehendes Angebot bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses inhaltlich überprüfen und klären zu lassen. Entgegen der Auffassung der Revision unterscheidet sich die Situation eines Arbeitnehmers, dem eine Änderungskündigung erklärt und ein Änderungsangebot unterbreitet wird, schon im Ausgangspunkt von der Lage, in der einem Arbeitnehmer ein besonderer tariflicher Kündigungsschutz eingeräumt wird. Die Tarifvertragsparteien können für den von ihnen gewährten besonderen tariflichen Kündigungsschutz auch dessen Voraussetzungen näher festlegen. Insbesondere können sie die gewährenden oder einschränkenden Voraussetzungen festlegen, ohne eine Zustimmung des Arbeitnehmers vorzusehen. Dementsprechend konnte der BeSiTV für bestimmte Arbeitnehmer deren tarifliche Unkündbarkeit für bestimmte betriebsbedingte Kündigungssituationen näher regeln. Der Tarifvertrag kann und musste also nicht einen absoluten, umfassenden tariflichen Kündigungsschutz gewähren, sondern konnte den Kündigungsausschluss für die Fälle einschränken, in denen keine ausreichende Mitwirkung des Arbeitnehmers bei seiner weiteren Verwendung seiner Arbeitskraft gegeben ist. Da der BeSiTV offensichtlich keinen Kündigungsausschluss für jeden Fall einer betriebsbedingten Kündigung, sondern nur in den Fällen schaffen wollte, in denen der Arbeitnehmer zumutbar an der weiteren Verwertung seiner Arbeitskraft mitwirkt, konnte er ohne Weiteres den Fortbestand des tariflichen besonderen Kündigungsschutzes von dem Abschluss eines – unbedingten – Integrationsvertrags abhängig machen. Eine Kombination von gewährendem besonderen tariflichen Kündigungsschutz und der Formulierung von möglichen Einschränkungen bei Vorliegen bestimmter tarifvertraglich definierter Voraussetzungen steht jedenfalls nicht dem Verhältnis von Änderungskündigung und Änderungsangebot gleich. Den Tarifvertragsparteien bleibt es vielmehr unbenommen, für den von ihnen etablierten besonderen tariflichen Kündigungsschutz die Voraussetzungen und Ausnahmen eigenständig zu regeln.

2 AZR 1109/06 > Rn 25

II. Die Kündigung vom 15. September 2005 ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. Ihr liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis zugrunde.

2 AZR 1109/06 > Rn 26

1. Auf Grund der nicht mehr durchgeführten bzw. eingestellten Kprojekte ist der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen. Das hat das Landesarbeitsgericht festgestellt. Hiergegen wendet sich die Revision nicht. Auf eine fehlerhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hat sich die Klägerin weder in den Instanzen berufen, noch rügt sie mit der Revision insoweit die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts.

2 AZR 1109/06 > Rn 27

2. Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG wegen einer möglichen Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen der Beklagten sozial ungerechtfertigt.

2 AZR 1109/06 > Rn 28

a) Ein freier Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen der Beklagten als Sachbearbeiterin existiert nicht. Etwas anderes behauptet die Klägerin auch nicht.

2 AZR 1109/06 > Rn 29

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Beendigungskündigung unter Beachtung des in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG zum Ausdruck kommenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der Mittel auch dann nicht als ultima-ratio geboten und deshalb sozial ungerechtfertigt, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens auch zu veränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann. In diesem Fall ist anstelle einer Beendigungskündigung eine entsprechende Änderungskündigung auszusprechen. Für eine Beendigungskündigung liegen dann keine dringenden betrieblichen Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG vor (29. November 1990 – 2 AZR 282/90 – RzK I 5a Nr. 4; 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – BAGE 114, 243; 21. September 2006 – 2 AZR 607/05 -) . Das Merkmal der „Dringlichkeit“ der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert insoweit den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Aus ihm ergibt sich, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten muss. Eine Änderungskündigung darf nur „in Extremfällen“ unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte und ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter gehabt hätte. Grundsätzlich soll der Arbeitnehmer selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht (vgl. st. Rspr. des Senats seit BAG 27. September 1984 – 2 AZR 62/83 – BAGE 47, 26; 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – aaO) .

2 AZR 1109/06 > Rn 30

c) Auch unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verstößt die vorliegende Kündigung vom 15. September 2005 nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

2 AZR 1109/06 > Rn 31

aa) Im Betrieb oder Unternehmen der Beklagten war kein Arbeitsplatz – auch nicht zu geänderten Arbeitsbedingungen – frei. Darauf beruft sich auch die Klägerin nicht.

2 AZR 1109/06 > Rn 32

bb) Mit ihrem Hinweis auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der DB JobService GmbH beruft sich die Klägerin hingegen ohne Erfolg auf eine nicht existente Weiterbeschäftigung im Unternehmen der Beklagten. Dies gilt selbst dann, wenn man die tarifvertraglichen Rahmenbedingungen zum Integrationsvertrag in Rechnung stellt. Zwar bleibt im Falle eines Integrationsvertrags die Beklagte weiterhin Arbeitgeberin der Klägerin (vgl. insbesondere § 15 Abs. 2, § 16 Abs. 2 BeSiTV). Die DB JobService GmbH tritt aber als zweiter Arbeitgeber hinzu. Ein freier und damit von der Beklagten ohne Weiteres zu besetzender Arbeitsplatz ggf. zu verschlechterten Arbeitsbedingungen entsteht bzw. besteht in ihrem Unternehmen dadurch jedoch nicht.

2 AZR 1109/06 > Rn 33

cc) Der Wirksamkeit der ausgesprochenen ordentlichen Kündigung steht auch nicht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz im Konzern, nämlich bei der DB JobService GmbH, entgegen.

2 AZR 1109/06 > Rn 34

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann auch eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen (grundlegend: 14. Oktober 1982 – 2 AZR 568/80 – BAGE 41, 72; zuletzt: 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06 – NZA 2008, 939) , zB dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag bzw. einer sonstigen vertraglichen Absprache oder ein in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt (vgl. 23. November 2004 – 2 AZR 24/04 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135) . Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung“. Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben (23. März 2006 – 2 AZR 162/05 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; 23. November 2004 – 2 AZR 24/04 – aaO; zuletzt: 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06 – aaO) . Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme auf Grund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder eher nur faktisch besteht (BAG 21. Februar 2002 – 2 AZR 749/00 – EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 7; 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – BAGE 107, 318; sowie zuletzt: 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06 – aaO) .

2 AZR 1109/06 > Rn 35

(2) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Voraussetzungen für eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht seien vorliegend nicht gegeben, ist nicht zu beanstanden.

2 AZR 1109/06 > Rn 36

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte – wofür wenig spricht – überhaupt einen bestimmenden Einfluss auf die DB JobService GmbH im Sinne der dargestellten Rechtsprechung hat. Jedenfalls hat sich die DB JobService GmbH nicht ausdrücklich zur Übernahme der Klägerin bereit erklärt. Sie war nach den tariflichen Rahmenbedingungen hierzu auch nicht rechtlich verpflichtet. Dies belegt die Anlage 3 Ziff. 4 zum BeSiTV deutlich. Danach war die DB JobService GmbH gerade nicht verpflichtet, in jedem Fall einen Mitarbeiter eines anderen Konzernunternehmens zu übernehmen und zu beschäftigen, der auf Grund dringender betrieblicher Erfordernisse seinen Arbeitsplatz verloren hat. Eine Übernahmeverpflichtung ist nach den tariflichen Regelungen allenfalls dann anzunehmen, wenn ein betroffener Arbeitnehmer den Integrationsvertrag vorbehaltlos akzeptiert und der bisherige Arbeitgeber auch nicht im Wege einer Änderungskündigung vorgehen müsste.

2 AZR 1109/06 > Rn 37

Deshalb steht einem möglichen Einsatz der Klägerin auf einem „freien Arbeitsplatz“ bei der DB JobService GmbH deren Weigerung entgegen. Ohne deren Zustimmung zu einem Vertragsbeitritt kann die Klägerin nicht auf einem freien Arbeitsplatz bei diesem anderen Unternehmen eingesetzt werden. Damit stellt sich dieser Arbeitsplatz im Verhältnis der bisherigen Arbeitsvertragsparteien, dh. der Beklagten und der Klägerin, nicht als „frei“ dar, selbst wenn nach den tarifvertraglichen Rahmenbedingungen die DB JobService GmbH den anderen Konzernunternehmen grundsätzlich Beschäftigungsmöglichkeiten für deren überzählige Mitarbeiter zur Verfügung stellen soll.

2 AZR 1109/06 > Rn 38

III. Das Landesarbeitsgericht hat, ohne dass die Klägerin hiergegen überhaupt einen Revisionsangriff geführt hat, weiter festgestellt und angenommen, dass der Betriebsrat zu der Kündigung vom 15. September 2005 ordnungsgemäß angehört worden ist.

2 AZR 1109/06 > Rn 39

Auch ist das Berufungsgericht, ohne dass die Revision hiergegen irgendwelche Einwende erhoben hat, zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte habe die Kündigungsfrist nach dem anwendbaren § 42 ZTV für die Arbeitnehmer der DB AG von sechs Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres eingehalten.

2 AZR 1109/06 > Rn 40

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
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