BAG – 6 AZR 799/06

Abgrenzung Bereitschaftsdienst – Überstunden

Bundesarbeitsgericht,  Urteil vom 25.04.2007, 6 AZR 799/06
Leitsätze des Gerichts:

Ist für einen Angestellten rechtswirksam Bereitschaftsdienst im Anschluss an die Regelarbeitszeit angeordnet, kann der Arbeitgeber, wenn über den Ablauf der Regelarbeitszeit hinausgehend noch Arbeit anfällt, den bereits festgelegten Bereitschaftsdienst in Anspruch nehmen. Er ist nicht darauf angewiesen, insoweit Überstunden anzuordnen.

Tenor:

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 25. Juli 2006 – 5 Sa 60/06 – wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

 
Tatbestand

6 AZR 799/06 > Rn 1

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Landkreis Überstundenvergütung.

6 AZR 799/06 > Rn 2

Die Klägerin ist seit dem 1. März 2002 bei dem Beklagten als OP- Krankenschwester im Krankenhaus P beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin ist eingruppiert in VergGr. Kr VI. Bei einer 38,5 Stundenwoche beträgt die monatliche Grundvergütung 2.010,80 Euro. Hieraus errechnen sich ein Bruttostundenlohn von 13,60 Euro und eine Überstundenvergütung von 17,00 Euro brutto pro Stunde. Der Bereitschaftsdienst wird vergütet auf der Grundlage des § 15 Abs. 6a BAT sowie der Nr. 6 Abschnitt B der Sonderregelung 2a zum BAT (SR 2aBAT). In § 15 BAT heißt es:

„… (6a)
Der Angestellte ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst). Der Arbeitgeber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt.

Zum Zwecke der Vergütungsberechnung wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit entsprechend dem Anteil der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Zeit der Arbeitsleistung als Arbeitszeit gewertet und mit der Überstundenvergütung (§ 35 Abs. 3 Unterabs. 2) vergütet.

Die Bewertung darf 15 v. H., vom 8. Bereitschaftsdienst im Kalendermonat an 25 v. H. nicht unterschreiten.

Die danach errechnete Arbeitszeit kann stattdessen bis zum Ende des dritten Kalendermonats auch durch entsprechende Freizeit abgegolten werden (Freizeitausgleich). … Für die Zeit des Freizeitausgleichs werden die Vergütung (§ 26) und die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen fortgezahlt.

(6b)
Der Angestellte ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufzuhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen (Rufbereitschaft). Der Arbeitgeber darf Rufbereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt.

Zum Zwecke der Vergütungsberechnung wird die Zeit der Rufbereitschaft mit 12,5 v. H. als Arbeitszeit gewertet und mit der Überstundenvergütung (§ 35 Abs. 3 Unterabs. 2) vergütet.

Für angefallene Arbeit einschließlich einer etwaigen Wegezeit wird daneben die Überstundenvergütung gezahlt. …“

6 AZR 799/06 > Rn 3

In Nr. 6 Abschnitt B der SR 2a BAT heißt es:

„… (2) Zum Zwecke der Vergütungsberechnung wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit wie folgt als Arbeitsdienst gewertet: a) Nach dem Maß der während des Bereitschaftsdienstes erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Arbeitsleistungen wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes wie folgt als Arbeitszeit gewertet:

…“

6 AZR 799/06 > Rn 4

Entsprechend diesen Regelungen erhält die Klägerin für die geleisteten Bereitschaftsdienste eine pauschalierte Vergütung bzw. einen entsprechenden Freizeitausgleich nach der Stufe B.

6 AZR 799/06 > Rn 5

Die Klägerin war im Zeitraum vom 4. Oktober 2002 bis zum 30. Januar 2004 5 regelmäßig zum Bereitschaftsdienst eingeteilt. Die tatsächliche Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes schloss sich zumeist an die regelmäßige Arbeitszeit an, so dass die Klägerin ihre Arbeiten als OP-Schwester, die sie noch während der regulären Arbeitszeit begonnen hatte, in der Zeit des im Dienstplan vorgesehenen Bereitschaftsdienstes beendete. Dies geschah ua. deshalb, weil Operationen zum Ende der regulären Arbeitszeit noch nicht beendet waren. Die Zeiten der tatsächlichen Arbeitsleistungen während des Bereitschaftsdienstes überstiegen den zeitlichen Anteil von 25 v.H. (Stufe B) nicht.

6 AZR 799/06 > Rn 6

Die Parteien streiten darum, ob die im nahtlosen Anschluss an die regelmäßige Arbeitszeit geleisteten Arbeiten als Überstunden oder als Bereitschaftsdienst anzusehen und entsprechend zu vergüten sind. Sie haben vor dem Arbeitsgericht am 7. Dezember 2005 einen Teilvergleich geschlossen:

„Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Klägerin im Zeitraum vom 04.10.2002 bis 30.01.2004 im Anschluss an die regelmäßige Arbeitszeit ohne Unterbrechung in sich anschließendem Bereitschaftsdienst Arbeiten fortgesetzt hat, die während der Regelarbeitszeit begonnen wurden und im Umfang von 132,25 Stunden (Differenzwert zur bereits gezahlten Bereitschaftsdienstvergütung) zu vergüten sind mit einem Stundensatz von 17,– EUR brutto die Stunde, sofern dem Grunde nach Überstundenvergütung hierfür zu zahlen ist.“

6 AZR 799/06 > Rn 7

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Fortsetzung der Arbeiten im Anschluss an die Regelarbeitszeit sei Überarbeit und kein Bereitschaftsdienst. Da bereits während der regulären Arbeitszeit entschieden worden sei, diese zu verlängern, sei sie, die Klägerin, nicht in den Bereitschaftsdienst eingetreten. Weil andererseits die Regelarbeitszeit überschritten worden sei, handele es sich um Überstunden, die entsprechend zu vergüten seien.

6 AZR 799/06 > Rn 8

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.248,25 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. März 2004 zu zahlen.

6 AZR 799/06 > Rn 9

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, Bereitschaftsdienst könne auch dann vorliegen, wenn sich sofort nach der Regelarbeitszeit eine Arbeitsphase anschließe. Einzige Voraussetzung sei, dass der Arbeitsanfall innerhalb des gesamten Bereitschaftsdienstes den für die Stufe festgelegten Arbeitsanteil nicht überschreite. Die während des Bereitschaftsdienstes im Bedarfsfall aufzunehmende Arbeit müsse nicht unvorhersehbar sein. Bereitschaftsdienst liege auch vor, wenn von vornherein feststehe, dass für die Arbeit ein Bedarf bestehen werde.

6 AZR 799/06 > Rn 10

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.
Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
 
 
Entscheidungsgründe

6 AZR 799/06 > Rn 11

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen.

6 AZR 799/06 > Rn 12

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Bezahlung von Überstundenvergütung in Höhe von 2.248,25 Euro brutto. Der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist für die während des Bereitschaftsdienstes geleisteten Arbeiten bereits erfüllt. Nach Nr. 6 Abschnitt B Abs. 2 der SR 2a BAT wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes in der Stufe B mit 25 v.H. der zu vergütenden Arbeitszeit bewertet und mit der Überstundenvergütung bezahlt. Diese Bereitschaftsdienstvergütung für die im Streit befindlichen Zeiträume hat die Klägerin unstreitig in vollem Umfang erhalten. Die Klägerin hat keinen weiteren Zahlungsanspruch gegen den Beklagten auf Überstundenvergütung nach § 17 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 4 iVm. § 35 Abs. 3 Unterabs. 2 BAT.

6 AZR 799/06 > Rn 13

1. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass es vorliegend an der Anordnung von Überstunden fehlt.

6 AZR 799/06 > Rn 14

a) Nach § 17 Abs. 1 Unterabs. 1 BAT sind Überstunden nur die „auf Anordnung“ geleisteten Arbeitsstunden. Die Tarifvorschrift bestätigt das auch ohne eine solche Regelung bestehende Recht des Arbeitgebers zur Anordnung von Überstunden. Er darf Überstunden jedoch nur in dringenden Fällen anordnen, dh. in Fällen, in denen bestimmte Arbeiten nicht innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erledigt werden können und keinen Aufschub dulden (Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr Kommentar zum BAT Stand August 2006 § 17 Rn. 4). Überstunden können also nur dann entstehen, wenn Arbeitsleistungen angeordnet werden, die außerhalb der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Arbeitszeit des Angestellten liegen (Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/ Dassau Kommentar zum BAT Stand Januar 2007 § 17 Erl. 2). Es bedarf einer ausdrücklichen oder zumindest konkludenten Anordnung durch den Arbeitgeber. Damit soll verhindert werden, dass der Angestellte nachträglich Vergütung von Überstunden verlangt, ohne dass der Arbeitgeber sich der Leistung von Überstunden überhaupt bewusst war (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese Kommentar zum BAT Stand Juni 2006 § 17 Erl. 3).

6 AZR 799/06 > Rn 15

b) Bereitschaftsdienst liegt dagegen vor, wenn sich der Arbeitnehmer, ohne dass 15 von ihm wache Aufmerksamkeit gefordert wird, für Zwecke des Betriebs an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufzuhalten hat, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit unverzüglich aufnehmen kann (BAG 28. Januar 2004 -5 AZR 530/02 – BAGE 109, 254 [BAG 28.01.2004 – 5 AZR 530/02] m.w.N.). Dies entspricht auch der Definition des § 15 Abs. 6a BAT. Grundsätzlich ist Bereitschaftsdienst danach keine volle Arbeitsleistung, sondern eine Aufenthaltsbeschränkung, die mit der Verpflichtung verbunden ist, bei Bedarf unverzüglich tätig zu werden. Damit unterscheidet sich dieser Dienst seinem Wesen nach von der vollen Arbeitstätigkeit, die vom Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt. Dieser qualitative Unterschied rechtfertigt es, für den Bereitschaftsdienst eine andere Vergütung vorzusehen als für die Vollarbeit. Der Tarifnorm des § 15 Abs.6a BAT ist allerdings nicht zu entnehmen, dass sich der vom Arbeitgeber zu bestimmende Aufenthaltsort außerhalb des Gebäudes oder des eigentlichen Arbeitsraumes – vorliegend: Operationssaal – befinden muss. Die vom Arbeitgeber festzulegende Stelle kann auch die eigentliche Arbeitsstelle sein, um ggf. die Arbeit sofort, dh. im Bedarfsfall auf Anordnung des Arbeitgebers aufnehmen zu können (Senat 5. Juni 2003 – 6 AZR 114/02 – BAGE 106, 252 [BAG 05.06.2003 – 6 AZR 114/02]).
Nach § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 2 BAT darf der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt.

6 AZR 799/06 > Rn 16

c) Der Arbeitgeber darf grundsätzlich in Ausübung seines Weisungsrechts 16 bestimmen, welche Art von Leistungen der Arbeitnehmer zu erbringen hat (vgl. Senat 4. Dezember 1986 – 6 AZR 123/84 – EzBAT SR 2c BAT Bereitschaftsdienst Nr. 1, zu II 2 der Gründe). Er darf also entweder Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst oder Überstunden anordnen und ist auch berechtigt, die in einem Dienstplan im Voraus getroffene Anordnung zu ändern. Statt der zunächst dienstplanmäßig vorgesehenen Rufbereitschaft darf er somit Überstunden anordnen (vgl. Senat 26. November 1992 – 6 AZR 455/91 – BAGE 72, 26, 28) [BAG 26.11.1992 – 6 AZR 455/91]. Gebunden ist der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung nur durch Gesetz, Kollektiv- und Einzelarbeitsvertragsrecht. Der Arbeitgeber ist auch durch § 17 BAT nicht gehindert, den ärztlichen Dienst im Krankenhaus zwischen dem Ende der täglichen Arbeitszeit und dem Beginn der Arbeitszeit des folgenden Tages teils als Überstunden und teils als Bereitschaftsdienst anzuordnen (vgl. Senat 27. Januar 1994 -6 AZR 465/93 – AP BAT § 17 Nr. 23). Das Landesarbeitsgericht hat deshalb zu Recht angenommen, der Arbeitgeber könne frei entscheiden, sofern nach Ablauf der Regelarbeitszeit erwartungsgemäß noch Arbeit anfällt, ob er den bereits angeordneten Bereitschaftsdienst in Anspruch nimmt oder ob er im Anschluss an die Regelarbeitszeit ggf. Überstunden anordnet.

6 AZR 799/06 > Rn 17

2. Für die hier im Streit befindlichen, sich an die jeweils regulären Arbeitszeiten anschließenden Arbeitszeiten steht der Klägerin nur die Bereitschaftsdienstvergütung zu.

6 AZR 799/06 > Rn 18

a) Das Landesarbeitsgericht hat bindend festgestellt, dass der Beklagte an den fraglichen und im Einzelnen unstreitigen Tagen im Klagezeitraum Bereitschaftsdienst angeordnet hat. Diese Anordnung war auch wirksam, weil der tatsächliche Arbeitsanfall während dieser Zeiten bei höchstens 25 v.H. lag, so dass die Zeit ohne Arbeitsleistung überwog (vgl. § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 2 BAT). Die im streitgegenständlichen Zeitraum sich an die reguläre Arbeitszeit anschließenden Arbeiten zählten zur Bemessungsgrundlage für die Bereitschaftsdienststufe nach Nr. 6 Abschnitt B Abs. 2 Buchst. a der SR 2a BAT. Damit wurde die Klägerin durch die von dem Beklagten abgeforderten Arbeiten nach Ende der Regelarbeitszeit auch in zeitlicher Hinsicht nicht überobligatorisch während des Bereitschaftsdienstes in Anspruch genommen.

6 AZR 799/06 > Rn 19

b) Entgegen der Revision hat die Klägerin im Anschluss an das reguläre Ende ihrer Arbeitszeit tatsächlich Bereitschaftsdienst und keine Überstunden geleistet. Dem Tarifwortlaut von § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT ist nicht zu entnehmen, dass zwischen dem Ende der regulären Arbeitszeit und der Abforderung der Arbeitsleistung aus dem Bereitschaftsdienst eine Zäsur zu erfolgen hat. Bereitschaftsdienst kann sich nahtlos an die Regelarbeitszeit anschließen. Zeiten der tatsächlich in Anspruch genommenen Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes können sich aus arbeitsorganisatorischen Gründen unmittelbar an die reguläre Arbeitszeit anschließen.
Unter der Voraussetzung, dass die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt, kann Bereitschaftsdienst auch dann vom Arbeitgeber angeordnet werden, wenn früher für den gleichen Zeitraum Überstunden angeordnet worden waren (Senat 27. Januar 1994 – 6 AZR 465/93 – AP BAT § 17 Nr. 23; Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr § 15 Rn. 80b).

6 AZR 799/06 > Rn 20

aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein „Aufnehmen der Arbeit“ iSv. § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT auch bei der Fortsetzung der Arbeit über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus anzunehmen. Wann die tatsächliche Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes erbracht wird, bestimmt allein der Arbeitgeber. Entscheidend ist, dass § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT nicht definiert, was Bereitschaftsdienst und Bereitschaftsdienstarbeit ist, sondern lediglich die Verpflichtung des Angestellten begründet, sich an einer bestimmten Stelle aufzuhalten und „einsatzbereit zu halten“.
Dies umfasst die beiden Aspekte des Bereitschaftsdienstes, zum einen die Bestimmung des Aufenthaltsortes und zum anderen die Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers.
Eine Reihenfolge, wonach der Arbeitnehmer sich zunächst zu dem vom Arbeitgeber zu bestimmenden Aufenthaltsort begeben muss, um sodann die Arbeitsleistung im Bereitschaftsdienst aufzunehmen, lässt sich dem Wortlaut der Tarifbestimmung nicht entnehmen. Dies wäre auch praxisfern. In der Regel steht bei Anordnung von Bereitschaftsdienst bzw. der Aufstellung des Dienstplans, der zum Teil für größere Zeiträume aufgestellt wird, noch nicht fest, ob und wann der Bedarfsfall eintritt. Dies schließt auch nicht aus, worauf das Landesarbeitsgericht hingewiesen hat, dass auf Grund des oft tageweise aufgestellten OP-Plans bereits absehbar ist, eine angesetzte Operation werde bei Dienstende noch nicht abgeschlossen sein, so dass ein nahtloses Weiterarbeiten der OP-Schwester über das Dienstende hinaus erforderlich wird.
Der Arbeitgeber darf dementsprechend Bereitschaftsdienst anordnen, obgleich er aus der Erfahrung heraus weiß, dass der betreffende Arbeitnehmer oftmals ohne Unterbrechung über das Ende der regulären Arbeitszeit hinaus noch während der Bereitschaftsdienstzeit weiterarbeiten muss, sofern gewährleistet ist, dass die Zeiten der tatsächlichen Inanspruchnahme nicht mehr als die Hälfte des gesamten Bereitschaftsdienstes ausmachen.

6 AZR 799/06 > Rn 21

bb) Der Bereitschaftsdienst setzt auch nicht voraus, dass nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitsleistung abgerufen wird. Das Tatbestandsmerkmal „im Bedarfsfall“ ist vielmehr auch dann als erfüllt anzunehmen, wenn von vornherein feststeht, dass für diese Arbeiten ein Bedarf bestehen wird (vgl.
Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr § 15 Rn. 80e). Der Arbeitgeber kann von Erfahrungswerten ausgehen, wonach während dieser Zeit auch tatsächlich Arbeit anfällt. Dies ist der entscheidende Unterschied zu der Anordnung von Rufbereitschaft. Diese darf nach § 15 Abs. 6b Unterabs. 1 Satz 2 BAT nur dann vom Arbeitgeber angeordnet werden, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Die Unvorhersehbarkeit der Arbeit ist im Unterschied zur Rufbereitschaft kein Tatbestandsmerkmal von Bereitschaftsdienst (vgl. Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr a.a.O.). Für die vom Landesarbeitsgericht Nürnberg im Urteil vom 22. September 1994 (- 8 (3) Sa 188/92 – ZTR 1995, 119) und auch in der Literatur (vgl. Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau § 15 Erl. 23.4) vertretene gegenteilige Ansicht, dass Tätigkeiten, die aus der regulären Arbeitszeit stammten und dort aus irgendwelchen Gründen nicht erledigt worden seien, für die Beurteilung der Arbeitsleistung im Bereitschaftsdienst außer Betracht zu lassen seien, findet sich im Tarifwortlaut kein Anhaltspunkt. Das Gegenteil ist der Fall. Die Tarifvertragsparteien gehen davon aus, dass bei Bereitschaftsdienst erwartungsgemäß Arbeit anfällt, aber erfahrungsgemäß die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht in den auf Seite 11 seines Urteils aufgeführten Beispielen aufgezeigt, dass das Erfordernis der Unvorhersehbarkeit von Arbeitsleistung bei der Anordnung von Bereitschaftsdienst auch zu praktisch nicht lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Lohn- und Gehaltsabrechnung führen würde.

6 AZR 799/06 > Rn 22

3. Der Beklagte hat den ursprünglich angeordneten Bereitschaftsdienst der Klä22 gerin auch nicht aufgehoben und stattdessen Überstunden angeordnet. Eine entsprechende ausdrückliche oder zumindest konkludente Erklärung liegt nicht vor.

6 AZR 799/06 > Rn 23

Eine Überstundenanordnung setzt zwar nicht notwendigerweise voraus, dass 23 Zahl und Lage der Überstunden im Voraus festgelegt werden. Es genügt, dass ein Arbeitsauftrag mit der Weisung verbunden wird, ihn innerhalb einer bestimmten Zeit ohne Rücksicht auf die regelmäßige Arbeitszeit auszuführen. Eine solche Weisung kann sich auch aus den Umständen ergeben (BAG 28. November 1973 – 4 AZR 62/73 – BAGE 25, 419). Der Arbeitgeber hat allerdings ggf. durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Überstundenarbeit nur von den dazu Befugten und in der dazu erforderlichen Art und Weise angeordnet wird (Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr § 17 Rn. 5 m.w.N.). Wenn der Arbeitgeber – wie vorliegend – durch Aufstellung des Dienstplans Bereitschaftsdienst angeordnet hatte, bedarf es zudem einer eindeutigen Erklärung, dass er diese Anordnung aufhebt und nunmehr stattdessen Überstunden anordnet. Dass der Beklagte den die Klägerin betreffenden Dienstplan an den hier im Streit befindlichen Tagen aufgehoben und stattdessen für die Klägerin Überstunden angeordnet hat, hat die Klägerin in den beiden Tatsacheninstanzen selbst nicht behauptet. Dies ist auch nicht dem zwischen den Parteien geschlossenen Teilvergleich vom 7. Dezember 2005 zu entnehmen. Danach steht fest, dass die Klägerin während der streitbefangenen Zeiträume Arbeiten im Bereitschaftsdienst erbracht hat. Wenn die Klägerin nunmehr mit der Revision geltend macht, von dem Beklagten sei der Bereitschaftsdienst „verschoben worden“ und vor dem Eintritt in den Bereitschaftsdienst seien Überstunden angeordnet worden, widerspricht dies, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hingewiesen hat, dem der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden, vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt. Insoweit ist der neue Tatsachenvortrag der Klägerin nicht zu berücksichtigen ( § 559 ZPO). Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob der operierende Arzt rechtlich überhaupt in der Lage war, Überstunden im Namen des beklagten Landkreises anzuordnen.

6 AZR 799/06 > Rn 24

4. Diesem Ergebnis steht auch nicht die Entscheidung des Senats vom 26. November 1992 (- 6 AZR 455/91 – BAGE 72, 26 [BAG 26.11.1992 – 6 AZR 455/91]) entgegen, die die Abgrenzung von Rufbereitschaft und Überstunden zum Gegenstand hatte. Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst und die Anordnung von Überstunden unterscheiden sich insbesondere nach dem Grad der dem Arbeitnehmer obliegenden Pflichten, der von der bloßen Erreichbarkeit zur gelegentlichen Arbeit bis zur vollen Arbeitsleistung reicht. Der Senat hatte – in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung – entschieden, dass durch die vorherige dienstplanmäßige Anordnung von Rufbereitschaft die spätere Anordnung von Überstunden nicht ausgeschlossen wird. Die weitergehende Anordnung von Überstunden hebt – soweit sie zeitlich reicht – inzident die Verpflichtung zur Rufbereitschaft auf. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber seine ursprüngliche Weisung, Rufbereitschaft zu leisten, geändert und Überstunden tatsächlich angeordnet. Gemäß § 15 Abs. 6b Unterabs. 1 Satz 1 BAT liegt Rufbereitschaft nur vor, wenn sich der Angestellte auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten muss, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen. Im Unterschied zum Bereitschaftsdienst bedeutet dies, dass der Angestellte frei und selbstbestimmt seinen Aufenthaltsort wählen kann (vgl. Senat 26. November 1992 – 6 AZR 455/91 – BAGE 72, 26, 29 [BAG 26.11.1992 – 6 AZR 455/91] m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber anordnet, der Angestellte habe im unmittelbaren Anschluss an die regelmäßige Arbeitszeit weiter zu arbeiten. Vorliegend war die Klägerin im unmittelbaren Anschluss an ihre Regelarbeitszeit zum Bereitschaftsdienst eingeteilt. Damit konnte die Klägerin im Unterschied zur Rufbereitschaft ihren Aufenthaltsort gerade nicht frei und selbstbestimmt wählen.
 
Fischermeier       Dr. Armbrüster       Linck
Gebert       Spiekermann