BAG – 2 AZR 39/05

Berücksichtigung einer erst nach Ausspruch der Kündigung beantragten und festgestellten Schwerbehinderung

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.11.2005, 2 AZR 39/05

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des LAG Hamm v. 7.10.2004 – 17 Sa 1175/04 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlich fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Der am 29. Juli 1949 geborene, inzwischen geschiedene Kläger ist seit 1. Juli 1995 beim beklagten Landschaftsverband als Arbeitserzieher beschäftigt. Sein monatliches Entgelt betrug zuletzt ca. 3.200,00 Euro. Auf das Arbeitsverhältnis findet der BAT-VKA Anwendung.

Die Arbeitszeit der Arbeitnehmer des Beklagten wird durch ein Zeiterfassungsgerät kontrolliert. Dem Beklagten fiel im Jahr 2003 auf, dass die Stempeleintragungen des Klägers über Beginn und Ende seiner Arbeitszeit häufig mit denen seines Kollegen H… identisch waren. Dies erweckte beim Beklagten, der das Bilden einer Fahrgemeinschaft durch beide Arbeitnehmer angesichts der unterschiedlichen Wohnorte für unwahrscheinlich hielt, den Verdacht einer Manipulation der Stempelkarten. Am 2. Oktober 2003 ließ der Beklagte deshalb zur Zeit des Arbeitsbeginns das Zeiterfassungsgerät durch einen Vorgesetzten beobachten. Dieser stellte fest, dass der Arbeitnehmer H… nicht nur seine eigene, sondern auch die Stempelkarte des Klägers stempelte. Bei einer noch an diesem Tag durchgeführten Anhörung bestritt der Kläger zunächst, dass seine Stempelkarte durch Herrn H… mit seinem Wissen für ihn gestempelt worden sei, gab dies aber später zu. Herr H… gab bei seiner Anhörung ebenfalls nach anfänglichem Leugnen zu, beide Stempelkarten eingestempelt zu haben und erklärte, der Kläger sei ausnahmsweise später gekommen, eine genaue Zeit, wann er gekommen sei, könne er nicht angeben.

Unter dem 7. Oktober 2003 hörte der Beklagte den Personalrat zur Kündigung des Klägers an. Dieser erteilte am 13. Oktober 2003 seine Zustimmung zur außerordentlichen sowie zur hilfsweisen ordentlichen Kündigung. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2003, zugegangen am 14. Oktober 2003 kündigte der Beklagte dem Kläger außerordentlich fristlos. Er hat im Prozess klargestellt, dass diese Kündigung hilfsweise auch als ordentliche Kündigung gelten soll. Mit Bescheid vom 23. September 2004 ist der Kläger ab 24. Februar 2004 als Schwerbehinderter anerkannt worden (Grad der Behinderung 50).

Der Kläger hat zur Begründung seiner Kündigungsschutzklage erstinstanzlich vorgetragen, er habe sich am 2. Oktober, als um 7.08 Uhr seine Stempelkarte eingestempelt worden sei, bereits auf dem Betriebsgelände befunden. Er sei im Begriff gewesen, zur Vorbereitung des im Rahmen eines Therapiegesprächs üblichen gemeinsamen Frühstücks in einem Lebensmittelmarkt unmittelbar neben dem Betriebsgelände Brötchen einzukaufen. Dies gehöre zu seinen Dienstaufgaben. Um sich einen Umweg zu ersparen, habe er den Arbeitskollegen H… per Mobiltelefon gebeten, für ihn mit abzustempeln. Es habe sich dabei um einen einmaligen Vorfall gehandelt. Er komme häufig mit dem Kollegen H… zusammen zur Arbeit und verlasse den Arbeitsplatz zusammen mit ihm. Zweitinstanzlich hat der Kläger behauptet, er sei am 2. Oktober 2003 gegen 7.00 Uhr unmittelbar zu dem Lebensmittelmarkt gefahren und habe von diesem Lebensmittelmarkt aus seinen Kollegen H… angerufen, er solle seine, des Klägers, Zeiterfassungskarte mit abstempeln. Von dem Lebensmittelmarkt aus sei er dann in dem weitläufigen Betriebsgelände zur Textilzentrale gefahren und habe dort seinen Wagen geparkt. In der Textilzentrale habe er schmutzige Wäsche abgegeben bzw. neue Wäsche abgeholt und sei dann erst nach 8.00 Uhr zu seinem endgültigen Parkplatz in der Nähe seines Arbeitsplatzes gefahren. Er habe keine Täuschungs- oder Betrugsabsicht gehabt. Jedenfalls hätte es vor einer Kündigung einer Abmahnung bedurft, wie sie der Beklagte in einem vergleichbaren Fall gegenüber einer anderen Mitarbeiterin ausgesprochen habe. Außerdem sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 6. Oktober 2003 nicht aufgelöst worden ist.

Der Beklagte hat zur Stützung seines Klageabweisungsantrags geltend gemacht, der Kläger habe dadurch, dass er seinen Kollegen für ihn habe mit abstempeln lassen, gegen grundlegende Arbeitspflichten verstoßen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört. Ein solch grober Pflichtverstoß rechtfertige eine fristlose Kündigung auch ohne Abmahnung. Am 2. Oktober 2003 sei der Kläger jedenfalls bis 7.38 Uhr nicht an seinem Arbeitsplatz erschienen. Andererseits habe der von ihr zur Beobachtung abgestellte Mitarbeiter gesehen, wie Herr H… unmittelbar nach dem Einstempeln mit dem Fahrrad in Richtung Lebensmittelmarkt gefahren sei und von dort nach kurzer Zeit mit einer Tüte Brötchen zurückgekommen sei. Das mehrfach wechselnde Vorbringen des Klägers stelle sich danach lediglich als Schutzbehauptung dar. Es bestehe überdies der Verdacht, dass der Kläger im Zusammenwirken mit seinem Kollegen H… auch in der Vergangenheit öfters Manipulationen bei der Zeiterfassung begangen habe. Der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Begründung

Die Revision ist unbegründet. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hält den Revisionsangriffen stand.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden, insbesondere sei er ausreichend über den Kündigungssachverhalt informiert worden. Das am 14. Oktober 2003 zugegangene Kündigungsschreiben mit Datum vom 6. Oktober 2003 sei auch erst nach Eingang der zustimmenden Erklärung des Personalrats an den Kläger auf den Weg gebracht worden. Der Kläger habe im Zeitpunkt der Kündigung keinen Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter genossen.

Das Verhalten des Klägers am 2. Oktober 2003 stelle einen gravierenden Vertrauensbruch dar, der auch ohne Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertige. Die Erklärungen des Klägers für das Abstempeln durch seinen Arbeitskollegen seien so nicht zutreffend und nicht geeignet, sein Verhalten zu rechtfertigen. Der Kläger sei gehalten gewesen, jeweils Beginn und Ende seiner Arbeitszeit und auch ein etwaiges Verlassen des Betriebsgeländes auf der Zeiterfassungskarte festzuhalten. Er habe selbst zugestanden, dass er anhand der Stempeluhreintragungen jeweils monatlich seine Arbeitszeit aufrechne. Es stehe fest, dass der Kläger vorsätzlich eine falsche Angabe über den Beginn seiner Arbeitszeit verursacht habe, indem er seinen Kollegen gebeten habe, seine – des Klägers – Zeiterfassungskarte mit abzustempeln. Dies sei zu einer Zeit geschehen, während derer er noch nicht auf dem Betriebsgelände und nicht einmal in dem Lebensmittelmarkt gewesen sei. Bei der Anhörung hätten sowohl der Kläger als auch Herr H… zunächst vorsätzlich die Unwahrheit gesagt. Auch erstinstanzlich sei seitens des Klägers vorsätzlich die Unwahrheit vorgetragen worden. Dies habe sogar dazu geführt, dass auf Grund des wahrheitswidrigen Vortrags des Klägers der Rechtsstreit erstinstanzlich zu seinen Gunsten entschieden worden sei. Selbst in zweiter Instanz habe der Kläger vorsätzlich die Unwahrheit vorgetragen, indem er behauptet habe, er habe am 2. Oktober 2004 schon um 7.00 Uhr seinen Pkw bei dem Lebensmittelmarkt geparkt und dann von dem Lebensmittelmarkt aus Herrn H… mit seinem Handy angerufen. Es stehe fest, dass dieser Anruf bereits vor dem Eintreffen des Klägers mit seinem Pkw bei dem Lebensmittelmarkt stattgefunden habe. Das vorsätzliche Fehlverhalten des Klägers rechtfertige eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus. Es sei vor allem zu berücksichtigen, dass jede Arbeitszeitkontrolle ein besonders sensibler Bereich sei, der ein besonderes Vertrauen des Arbeitgebers in die Rechtschaffenheit seiner Arbeitnehmer voraussetze. Dulde der Arbeitgeber solch vorsätzliche Verstöße wie den des Klägers, so setze er sich der Gefahr der Nachahmung durch andere Arbeitnehmer aus.

II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung des Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit sofortiger Wirkung aufgelöst.

1. Die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats nach § 72a LPVG Nordrhein-Westfalen wird vom Kläger in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts hierzu lassen auch keinen Rechtsfehler erkennen.

2. Ebenfalls zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 6. Oktober 2003 nicht gem. § 134 BGB, § 85 SGB IX nichtig ist. Der Grad der Behinderung des Klägers ist erst mit Wirkung auf einen Zeitpunkt nach Ausspruch der Kündigung anerkannt worden.

3. Die außerordentliche Kündigung des Beklagten hat, wie das Landesarbeitsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet, weil ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, § 54 BAT-VKA vorlag.

a) Die Prüfung, ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes nach § 626 BGB erfüllt, ist vorrangig Sache des Tatsachengerichts. Es handelt sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Diese kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 626 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen eine außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat (st. Rspr., etwa BAG v. 8.4.2003 – 2 AZR 355/02, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2). Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil stand.

b) Nach § 626 Abs. 1 BGB (gleichlautend § 54 Abs. 1 BAT-VKA) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber sonst kaum sinnvoll kontrollierbare Arbeitszeit korrekt zu stempeln, an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (BAG v. 21.4.2005 – 2 AZR 255/04, BAGReport 2005, 327 = MDR 2005, 1298 = EzA SGB IX § 91 Nr. 1, auch z.V.v. in der Amtlichen Sammlung; v. 12.8.1999 – 2 AZR 832/98, AP BGB § 123 Nr. 51 = EzA BGB § 123 Nr. 53, zu II 3 der Gründe; v. 9.8.1990 – 2 AZR 127/90, RzK I 8c Nr. 18, zu II 5 der Gründe; v. 13.8.1987 – 2 AZR 629/86, RzK I 5i Nr. 31; v. 27.1.1977 – 2 ABR 77/76, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 103 Nr. 16; v. 23.1.1963 – 2 AZR 278/62, BAGE 14, 42; ErfK/Müller-Glöge, 5. Aufl., § 626 BGB Rz. 158 m.w.N.; KR/Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 444; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 713). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch an (BAG v. 12.8.1999 – 2 AZR 832/98, AP BGB § 123 Nr. 51 = EzA BGB § 123 Nr. 53, zu II 3 der Gründe). Dies gilt sowohl dann, wenn die täglich bzw. monatlich geleistete Arbeitszeit vom Arbeitgeber anhand der Stempelkarten berechnet wird, als auch dann, wenn der Arbeitnehmer selbst anhand der Stempelkarten und seiner sonstigen Aufzeichnungen die geleistete Arbeitszeit selbst berechnet. Jede Manipulation des Stempelausdrucks stellt ebenso wie das wissentlich und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Dies gilt erst recht dann, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber vorsätzlich dadurch täuscht, dass er einen anderen Arbeitnehmer veranlasst, an seiner Stelle die Stempeluhr zu betätigen.

c) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt (S. 98 seines Urteils), der Kläger habe vorsätzlich einen Stempeluhrmissbrauch dadurch begangen, dass er seine Stempelkarte durch den Arbeitskollegen habe abstempeln lassen, zu dem er seine Arbeit im Betrieb oder auch nur in dem Lebensmittelmarkt tatsächlich noch nicht begonnen habe. Durch diese Manipulation habe der Kläger gegenüber der Beklagten einen Lohnanspruch für eine Zeit vorgetäuscht, für die unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Lohnzahlungsanspruch bestanden habe, weil die Arbeitszeit des Klägers selbst unter Berücksichtigung seiner mehrfach wechselnden Einlassungen (Brötchenholen) noch nicht begonnen habe. Es stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Anruf des Klägers, der Kollege solle für ihn mitstempeln, bereits vor dem Eintreffen des Klägers bei dem Lebensmittelmarkt stattgefunden habe.

An diese tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Durchgreifende Verfahrensrügen des Klägers liegen nicht vor. Die Revision rügt nicht konkret angebliche Verfahrensfehler des Landesarbeitsgerichts. Sie versucht lediglich, die nachvollziehbaren Schlussfolgerungen des Landesarbeitsgerichts aus den verschiedenen Sachverhaltsdarstellungen des Klägers und dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch eine eigene, für den Kläger günstigere Wertung zu ersetzen. Dies geschieht größten Teils durch eine unzutreffende Auslegung der festgestellten Tatsachen und des Beweisergebnisses, beispielsweise der Interpretation der von der Zeugin ausgesagten Uhrzeit +/- 7.10 Uhr durch die von der Revision nunmehr angenommene Uhrzeit 7.04 Uhr. Auch unter Berücksichtigung des in Einzelheiten wiederum von früheren Versionen abweichenden Revisionsvorbringens des Klägers lässt die Feststellung des Sachverhalts durch das Landesarbeitsgericht, insbesondere dessen Beweiswürdigung keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere der Hinweis der Revision auf die geringfügig falsch gehende Stempeluhr verfängt nicht. Diesen Fehler hat das Landesarbeitsgericht bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt.

d) Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Pflichtverletzungen des Klägers sind an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Schon die Manipulation, einen anderen Arbeitnehmer für sich mitstempeln zu lassen, stellt einen erheblichen Pflichtverstoß dar. Damit wird die Kontrollfunktion einer derartigen Stempeluhr, die stets durch den Arbeitnehmer selbst bei Dienstbeginn, Dienstende und dem Verlassen des Dienstgebäudes während der Arbeitszeit zu bedienen ist, außer Kraft gesetzt und dem Arbeitgeber vorgespiegelt, der betreffende Arbeitnehmer habe sich zu dem fraglichen Zeitpunkt jedenfalls auf dem Betriebsgelände an der Stempeluhr befunden. Dies gilt erst recht, wenn, wie vorliegend vom Landesarbeitsgericht festgestellt, durch diese Manipulation ein Arbeitsbeginn vorgetäuscht wird, der in Wahrheit nicht stattgefunden hat. Die Täuschungshandlung wird noch gravierender dadurch, dass der Kläger nach der Mehrzahl seiner Sachverhaltsdarstellungen seine Arbeit nicht auf dem Betriebsgelände, sondern anlässlich eines “Dienstgeschäftes” in einem Lebensmittelmarkt aufgenommen haben will. Das vom Kläger gewählte Verfahren war geeignet und wohl auch dazu bestimmt, jede Kontrolle des Beklagten über den Arbeitsbeginn des Klägers auf dem Betriebsgelände auszuschließen. Der Pflichtverstoß wird dadurch noch verstärkt, dass der Kläger nicht sofort bei der ersten Anhörung sein Fehlverhalten eingeräumt, sondern zunächst das Betätigen der Stempeluhr durch den Kollegen geleugnet und dann im Prozess durch wechselnde Einlassungen eine Sachverhaltsfeststellung erheblich erschwert hat. Hinzu kommt, dass nach den vorgelegten Stempelkarten erhebliche Verdachtsmomente bestehen, dass es sich nicht um einen einmaligen Vorfall gehandelt hat, sondern dass ein entsprechendes Fehlverhalten des Klägers bereits in der zurückliegenden Zeit mehrfach vorgekommen ist. Wenn die Revision in diesem Zusammenhang geltend macht, der Arbeitskollege, der für den Kläger gestempelt hat, sei wegen seiner “depressiven Verstimmung” vom Kläger nicht als Zeuge benannt worden, klingt dies wenig überzeugend (das Attest, mit dem der Zeuge H… sein Nichterscheinen zum Termin entschuldigt hat, lautet ua. auf “Angststörung mit Panikattacken”).

e) Ohne revisiblen Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass die Wirksamkeit der Kündigung nicht am Abmahnungserfordernis scheitert. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt, ein Arbeitnehmer, für den ein Arbeitskollege auf seine Bitte hin für eine nicht erbrachte Arbeitszeit mitabgestempelt habe, könne nicht berechtigterweise davon ausgehen, dass er deswegen von seinem Arbeitgeber zunächst nur abgemahnt werde. Diese Wertung hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz. Zu Unrecht hält die Revision dem entgegen, der Beklagte habe in einem anderen Fall die betreffende Arbeitnehmerin lediglich abgemahnt. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht, weil, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, beide Fälle nicht vergleichbar waren. Abgesehen davon, dass der Kläger insoweit keinen Anspruch auf Gleichbehandlung hätte, ist auch sein Pflichtverstoß unter Berücksichtigung des anfänglichen Leugnens so gravierend, dass er vernünftigerweise nicht damit rechnen konnte, der Beklagte werde einen derartigen Stempeluhrmissbrauch lediglich mit einer Abmahnung ahnden.

f) Auch die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist nicht, wie die Revision geltend macht, rechtsfehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat den sozialen Besitzstand des Klägers, sein Alter, die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, seine Unterhaltspflichten und sogar die gesundheitlichen Beeinträchtigungen berücksichtigt, die später zu seiner Anerkennung als schwerbehinderter Mensch geführt haben. Im Gegensatz zu der Darstellung der Revision hat das Landesarbeitsgericht dabei durchaus darauf abgestellt, dass der Kläger vom Beklagten bisher nie abgemahnt worden und sein Verhalten damit bis zu dem fraglichen Vorfall unbeanstandet geblieben ist. Zu Lasten des Klägers hat das Landesarbeitsgericht dabei zutreffend berücksichtigt, dass der Pflichtverstoß des Klägers einen sensiblen Bereich betrifft, eine fehlende Sanktion durch den Beklagten die Gefahr der Nachahmung durch andere Arbeitnehmer verursachen kann und dass der Kläger seinen Pflichtverstoß zunächst geleugnet und dann mehrfach vorsätzlich die Unwahrheit gesagt hat. Es hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz, wenn das Landesarbeitsgericht angesichts dieser Umstände davon ausgegangen ist, das Interesse des Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiege das Interesse des Klägers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Rost       Bröhl       Schmitz-Scholemann

Sieg       Schierle

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Vorinstanzen: LAG Hamm 17 Sa 1175/04, Urteil vom 07.10.2004; ArbG Hamm 3 (3) Ca 2579/03 L Urteil vom 20.04.2004

 

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Fundstellen:

NZA 2006, 484